Europa declara nula la obligación de declarar bienes en el extranjero (modelo 720) y se verá en la obligación de devolver el importe de las sanciones impuestas.
Disposición Anulada
Ley General Tributaria. Disposición adicional decimoctava. Obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero.
Queda anulada tan solo en la parte que contraviene los pintos detallados en sentencia.
El Tribunal de Justicia declara que España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de libre circulación de capitales. En efecto, la obligación de presentación del «modelo 720» y las sanciones derivadas del incumplimiento o del cumplimiento imperfecto o extemporáneo de dicha obligación, que no tienen equivalente en lo que respecta a los bienes o derechos situados en España, establecen una diferencia de trato entre los residentes en España en función del lugar de localización de sus activos. Esta obligación puede disuadir a los residentes de ese Estado miembro de invertir en otros Estados miembros, impedirles hacerlo o limitar sus posibilidades de hacerlo, y constituye, por tanto, una restricción a la libre circulación de capitales.
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 27 de enero de 2022 — Asunto C-788/19
Comisión Europea contra Reino de España
Incumplimiento de Estado — Artículo 258 TFUE — Libertad de circulación de capitales — Obligación de información sobre bienes o derechos poseídos en otros Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo (EEE) — Incumplimiento de esta obligación — Prescripción — Sanciones
Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 63 TFUE y del artículo 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo:
– al establecer que el incumplimiento de la obligación informativa respecto de cuentas bancarias nuevas en el extranjero o la presentación extemporánea del modelo 720 conllevan la calificación de dichos activos como ganancias patrimoniales no justificadas con independencia de la fecha de adquisición de los correspondientes activos;
– al imponer una multa proporcional del 150 % aplicable en caso de incumplimiento de la obligación informativa respecto de cuentas bancarias nuevas en el extranjero o de presentación extemporánea del modelo 720 con independencia de la fecha de adquisición de los correspondientes activos;
– al imponer, en caso de incumplimiento de la obligación de información respecto de los bienes y derechos en el extranjero o de presentación extemporánea del modelo 720, multas fijas más severas que las sanciones establecidas en el régimen sancionador general para infracciones similares.
Efectos
Se podrá solicitar la devolución de las sanciones impuestas en los últimos cuatro años al amparo de la normativa mencionada, independientemente de si los bienes se encontraban en Europa o no.
Previsiblemente, en un futuro próximo se adaptará la normativa para adaptar la normativa a la sentencia para bienes que se encuentren en territorio de aplicación de la normativa de la Unión. Para bienes situados fuera del territorio de aplicación de la normativa comunitaria (paraísos fiscales, por ejemplo), si se adapta la norma en este punto, es posible que se pudieran mantener los mismos términos válidos hasta la publicación de la sentencia.
Me van a disculpar el “rollo” los no dedicados al mundo del Derecho. Para los no profesionales de la materia pueden acudir directamente al final de este Post a la parte de “¿Y ahora qué?. Soluciones para reclamar”.
Es función única del Tribunal Constitucional el ser intérprete supremo de la Constitución (Art 1 LOTC en relación con el Art. 161.1 CE) y su competencia “se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden constitucional, directamente relacionadas con la materia de que conoce, a los solos efectos del enjuiciamiento constitucional de ésta” (Art. 3 LOTC)
El Tribunal Constitucional, en su reciente Sentencia sobre la Plusvalía en que establece la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y 107.4 TRLHL establece en su apartado final, justo antes del FALLO, que (texto íntegro).
B) Por otro lado, no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas obligaciones tributarias devengadas por este impuesto que, a la fecha de dictarse la misma, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o mediante resolución administrativa firme. A estos exclusivos efectos, tendrán también la consideración de situaciones consolidadas (i) las liquidaciones provisionales o definitivas que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse esta sentencia y (ii) las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada ex art. 120.3 LGT a dicha fecha.
Es decir, que no se puede recurrir ninguna liquidación que no se haya impugnado antes del dictado de la Sentencia -ni siquiera la publicación-, aún cuando esté legalmente en plazo.
Pero, ¿hasta qué punto tiene el TC competencia para decidir tales efectos?.
En primer lugar, como se puede observar, el TC deja sin efectos un artículo de un Artículo (120.3 LGT) no cuestionado constitucionalmente en el procedimiento.
En segundo lugar lo hace sin enjuiciamiento constitucional alguno de esta norma según le exige el Art. 3 LOTC (sin motivación)
En tercer lugar lo hace sólo para algunos casos (los actos legalmente en plazo no impugnados al momento de dictarse la sentencia) para los que en apariencia y como se verá más adelante parece atentar contra Derechos Fundamentales.
Y en cuarto lugar, parece arrogarse funciones de un Poder Judicial del que, no olvidemos, el Tribunal Constitucional no forma parte.
¿Pero se podría llegar a defender jurídicamente que ha usurpado el TC las funciones al Poder Judicial –del que no forma parte- su función jurisdiccional de interpretar las leyes?
En primer lugar, en cuanto al Poder Judicial
En cada Estado existen tres clases de poderes: la potestad legislativa, la potestad ejecutiva de las cosas que proceden del derecho de gentes y la potestad ejecutiva de aquellas que dependen del derecho civil. En virtud de la primera, el Príncipe o Magistrado hace leyes transitorias o definitivas, y enmienda o deroga las existentes. Por la segunda, hace la paz o la guerra, envía o recibe embajadas, establece la seguridad pública y previene las invasiones. Por la tercera, castiga a los criminales, o determina las disputas que surgen entre los particulares. Se dará a esta última el nombre de potestad de juzgar, y la otra, simplemente, la potestad ejecutiva del Estado.
Los encargados de interpretar las Leyes son los Jueces y Magistrados integrantes del poder Judicial (Art 117 CE) y la Jurisdicción es única y se ejerce exclusivamente por los Juzgados y Tribunales previstos en la LOPJ (Art. 3). Grupo al que no pertenecen los jueces del Tribunal Constitucional.
Es cierto que ningún tribunal puede revisar o juzgar las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional, pero la interpretación, extensión y consecuencias de la aplicación de las leyes, como se ha mostrado, corresponde a los miembros del Poder Judicial.
En segundo lugar, sobre la interpretación de las normas: ¿Ha hecho, aún cuando fuera de su competencia, el TC una interpretación de la norma adaptada a derecho?
El Poder judicial, como intérprete único y ultimo del Ordenamiento Jurídico, también debe seguir una ‘pautas’ en la interpretación de las normas Art. 3.1 CC, según el cual las normas ¾ como medio para conocer el sentido y el alcance de las mismas¾ se interpretarán,:
según el sentido propio de sus palabras,
en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos,
y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.
En tercer lugar, sobre la Motivación de las Resoluciones
En todo caso, la resolución en que quede reflejada la interpretación de la norma deberá estar siempre suficientemente motivada (Art. 120.3 CE, ¾integrado en el Art 24 CE sobre la Tutela Judicial Efectiva¾ ; Art 248 LOPJ ; Art. 208 LEC o incluso sentencias del Tribunal Constitucional como STC 135/1995, STC 46/1996, y STC 231/1997)).
En cuarto lugar, sobre la Publicidad de las Actuaciones Judiciales
“Las actuaciones judiciales serán Públicas”. Así de tajante es el art. 120.1 CE, pero es que es un derecho que adquiere el carácter de Derecho Fundamental al estar expresamente recogido en el Art. 24.2 CE, en el Art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Reconocido por el propio Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 96/1987; o por el TEDH en su Sentencia en el caso “Pretto y otros”, de 8 de diciembre de 1983.
Resoluciones que viene a reconocer que la publicidad del proceso ocupa una posición institucional en el Estado de Derecho que la convierte en una de las condiciones de la legitimidad constitucional de la administración de justicia como medio de control público de la justicia y elemento esencial de la seguridad jurídica.
La respuesta a la pregunta planteada de si el TC ha ‘usurpado’ las funciones del Poder Judicial, entiendo que es rotundamente que el TC no ha usurpado las funciones de los órganos competentes del Poder Judicial. Pero otra cosa distinta en como resolverán los jueces y tribunales sobre estas cuestiones al hacer su trabajo y dictar resoluciones, tal como vienen obligados, a la luz del conjunto del Ordenamiento Jurídico y de los mecanismos de interpretación dispuestos a tal efecto.
De la posición de los Tribunales del Justicia en el ámbito nacional
Los Jueces y tribunales se deben limitar en sus funciones a las Fuentes del Ordenamiento Jurídico que son, según el Art. 1.1 CC: la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho. Y deberán interpretar dichas Fuentes en la forma que de forma extremadamente concisa se ha mencionado anteriormente en este escrito.
Evidentemente el TC ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y. 107.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, pero para determinar los efectos de dicha nulidad aplicables al caso concreto los jueces y tribunales deberán atender al conjunto del Ordenamiento Jurídico y de los elementos en cuestión.
Por una parte, los jueces deberán tener en cuenta el anteriormente mencionado Art. 3 LOTC y decidir si la disposición de las Sentencia del Tribunal Constitucional en lo referente a la limitación en la aplicación del Art 120.3 LGT para determinados casos se hace “a efectos del enjuiciamiento constitucional de esta”. Porque los jueces y tribunales no pueden ‘enjuiciar las resoluciones del Tribunal Constitucional, pero sí tienen la competencia exclusiva interpretar TODAS las normas de nuestro Ordenamiento Jurídico. Incluida la LOTC.
Pero además los órganos jurisdiccionales tienen la obligación, en su labor de interpretación, de tomar en consideración todas las normas que afecten al caso concreto. Y en este caso tendrán que considerar todas las normas mencionadas anteriormente en lo referente a Motivación y Publicidad. Si se cumplen y en cómo afecta a los derechos subjetivos de las personas (físicas o jurídicas)
Y por otra parte, los Jueces y Tribunales deberán analizar, pero dictar sus resoluciones, otros Derechos subjetivos no motivados ni tan siquiera tratados en la Sentencia del Tribunal Constitucional.
En primer lugar, parece evidente que el hecho de que quien esté en plazo legal para recurrir una liquidación o un autoliquidación no pueda formalmente hacerlo y no pueda llegar a que un juez estudie su caso, es un atentado flagrante contra el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva.
En segundo lugar ¾aunque no último ni excluyente¾, el hecho de que se tome como fecha límite para esa restricción de derechos una fecha como es la de dictado de la sentencia sin las más elementales obligaciones de publicidad, atenta contra las más elementales normas Seguridad Jurídica mencionadas anteriormente en este texto.
Partimos de la base de que hay disposiciones expresamente anuladas y declaradas inconstitucionales (arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y. 107.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales), pero hay otras, como es el caso del Art 120.3 LGT que la STS no solo no declara inconstitucional, sino que es que ni tan siquiera analiza o estudia, y sin análisis o motivación alguna, decide de forma aparentemente caprichosa que no es de aplicación a las liquidaciones no recurridas al momento de dictarse la sentencia. Una norma perfectamente en vigor que los jueces y tribunales pertenecientes el Poder Judicial tienen que tomar en consideración a la hora de dictar sus resoluciones.
B) Por otro lado, no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas obligaciones tributarias devengadas por este impuesto que, a la fecha de dictarse la misma, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o mediante resolución administrativa firme. A estos exclusivos efectos, tendrán también la consideración de situaciones consolidadas (i) las liquidaciones provisionales o definitivas que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse esta sentencia y (ii) las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada ex art. 120.3 LGT a dicha fecha.
Y en tercer lugar, el hecho de que esa limitación de los derechos de los ciudadanos atente directamente contra el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva contenida tanto en el Art 24 CE como en el Art 47de la Carta De Los Derechos Fundamentales De La Unión Europea solo pueden llevar al Juez o Tribunal Ordinarios a ponderar las normas y derechos que afectan al caso y decidir en favor de la validez y aplicabilidad de la norma en cuestión en vigor y en defensa de los Derechos Fundamentales de los administrados.
Las decisiones del Tribunal Constitucional no pueden ser juzgadas por otros tribunales, pero el Tribunal Constitucional también está sujeto a todo el Ordenamiento Jurídico y no solo a la LOTC. Y la interpretación de las normas sí le corresponde a los órganos del Poder Judicial.
De la posición de los Tribunales del Justicia en el ámbito Europeo
Aún en el teórico caso de rechazo de todos los argumentos expuestos anteriormente por parte de los tribunales nacionales, existen otras instancias a nivel Europeo que también podrían llegar a decidir sobre esta controversia
Posibles acciones a esperar:
Ante en TJUE existen al menos dos principios generales del Derecho Comunitario aplicables al caso
En primer lugar el Principio de Protección de la Confianza Legítima ¾normalmente planteado como una derivación del ‘Principio de Seguridad Jurídica’ que trataremos más adelante¾. Este principio rige las relaciones entre los ciudadanos y la Administración en un Estado social y democrático de Derecho, y proporciona el marco de actuación de los particulares en sus relaciones con los poderes públicos administrativos, caracterizado por las notas de previsibilidad y seguridad jurídica.
Si bien también contenido en la normativa nacional ( Arts 9 y 103 CE), existe una profusa jurisprudencia del TJUE ya desde antiguo ( sentencias de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 -asunto Lemmerz-Werk-; STJCE de 16 de diciembre de 1999, C-74/1998; STJUE de 17 de abril de 1997, C-90/1995; STJCE de 12 de mayo de 1998, C-366/1995) que señala que para anular un acto irregular recaído en el seno del derecho nacional de un Estado, el Juez deberá ponderar los intereses en conflicto en cada caso, y resolver dando primacía, bien al principio de legalidad, revocando el acto, lo que demanda el interés general, bien dando protección a la confianza legítima, en defensa del interés individual.
En el caso concreto que nos ocupa, tanto la aplicación del principio de legalidad ¾tal como ha quedado expuesto¾ como la aplicación del Principio de Confianza Legítima ¾que lleva a la expectativa legítima del contribuyente de que no se le va a dejar de aplicar una ley en vigor “porque s픾 solo pueden llevar a la misma resolución en defensa de los derechos de los administrados/contribuyentes.
En segundo lugar, el Principio De Seguridad Jurídica. Recogido expresamente en el Art 9.3 CE, en el plano del derecho comunitario tiene una extensa jurisprudencia, en parte en materia de derecho fiscal como es el caso que nos ocupa.
La jurisprudencia del TJUE, en base al principio de Seguridad Jurídica, protege al contribuyente frente a cambios normativos o de la propia doctrina del tribunal (STJUE de 23 de abril de 2020, asunto C-401/18 ó especialmente la STJUE de 30 de abril de 2020 (asunto C-184/19) que señala que el principio de seguridad jurídica exige que los sujetos pasivos dispongan de un periodo de adaptación cuando la supresión de un derecho del que venían disfrutando les obligue a efectuar ajustes económicos.
Pues más en el caso que nos ocupa en que ese derecho suprimido es a la tutela judicial efectiva y por la ‘suspensión’ de una norma sin publicidad solo a algunos contribuyentes.
Como ya se ha puesto de manifiesto en este artículo, la suspensión/supresión de derechos a algunos contribuyentes de forma que les impida disfrutar de una tutela judicial efectiva a expensas de de lo dispuesto por la administración, supone una violación flagrante de los anteriormente citados Art 24 CE y Art 6 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Antecedentes en otros campos
Parece extraño poner en cuestión una decisión de un alto tribunal o pensar que la decisión adoptada no es definitiva. Pero tenemos el famoso antecedente del Tribunal Supremo que con la misma explicación, base y lógica jurídica (absolutamente ninguna) ya limitó en su día los efectos de la retroactividad de las cláusulas suelo. Ahora, con la misma base jurídica (ninguna) el TC decide suprimir el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva sin motivarlo en modo alguno y sin aportar razón constitucional alguna.
¿Van a aceptar los Tribunales del Poder Judicial que un órgano NO jurisdiccional les imponga la extensión e interpretación de normas no constitucionales?
¿Van a aceptar los Tribunales Europeos la vulneración aquí expuesto del Derecho de UE y/o de Derechos Fundamentales?. Y llegado un fallo en Europa en contra de esa aparente vulneración de Derechos. ¿Se acatará?.
Como bien sabe todo el que siga las noticias, el TC de Polonia ha decidido que está por encima del derecho de la UE, lo que ha generando sanciones contra Polonia y amenazas incluso de expulsión. ¿Se atreverá en TC español o el Estado español a lo mismo?
Una decisión de un tribunal como el TC parece definitiva, ¿pero lo es?. Esto no ha hecho más que empezar.
“¿Y ahora qué?. Soluciones para reclamar”.
Caso de “Liquidación”
En este caso es el ayuntamiento el que emite la liquidación. Y el plazo para reclamar es de un mes desde que la emite.
Caso de “Autoliquidación”
Son liquidaciones realizadas por el contribuyente ¾aunque en la mayoría de los casos realmente lo las haya realizado el contribuyente¾ que el ayuntamiento puede corregir o no y el contribuyente puede rectificar o no. En este caso el plazo es de 4 años.
Para saber si estamos ante una “Liquidación” o una “Autoliquidación”. En el documento de liquidación figurará uno de los dos términos.
Que hacer
Caso de no haber presentado liquidación
Si nos encontramos en plazo para recurrir, mi recomendación sería alargar los plazos hasta el límite y ver cómo evolucionan los casos en vía jurisdiccional.
Obviamente si solo disponemos de un mes o menos, como es el caso de las “liquidaciones”, los tiempos no corren a nuestro favor ya que normalmente la reclamación será rechazada en vía administrativa, pero considerando el nulo coste de la reclamación.
Caso de haber presentado reclamación anteriormente:
Si se presentó antes de dictarse la sentencia del TC y no se ha recibido respuesta o la resolución no es firme (se puede recurrir), continuar con la reclamación.
Si se presentó con posterioridad a que se dictara la sentencia del TC sin haber recibido respuesta: presentar un escrito en el ayuntamiento retirando la reclamación planteada para volver a plantearla los más cerca posible del final del plazo.
Hasta ahora se podía reclamar la devolución de lo pagado por plusvalía si se había vendido ‘a pérdida’. Tras la nueva sentencia del Tribunal Constitucional, a día de hoy aún no publicada oficialmente, se puede reclamar la devolución de TODAS las cantidades abonadas por impuesto de plusvalía (IIVTNU) con los siguientes elementos.
Plazo:
En modalidad de:
“Autoliquidación” -> 4 años
“Liquidación” -> 1 mes
O en procedimientos recurridos en vía administrativa y no resueltos por la administración: 4 años independientemente de la modalidad.
Actos que han generado la ‘Plusvalía’ recurrible:
A título Oneroso: Contratos “Inter vivos” en los que medie contraprestación:
Compra-venta,
Permuta,
Adjudicación en pago de deudas
Aportaciones a sociedades
etc.
A título Lucrativo “Ínter vivos”, o “Mortis Causa”,
Donación
Sucesión/herencia.
Procedimiento:
Envíenos simplemente copia de la liquidación o autoliquidación y le presentaremos la reclamación ante el ayuntamiento sin coste y sin compromiso por su parte.
(AI) could be the “worst event in the history of our civilization” unless society finds a way to control its development.
Stephen Hawkings
Índice:
Que es la IA
A quien se aplicará en Reglamento
Actividades regladas de IA
Riesgo inaceptable
Alto riesgo
Riesgo limitado
Riesgo mínimo
Apéndice normativo
Resulta paradójico que diga algo así una persona como el profesor Hawkings que pasó sus últimos 20 años comunicándose a través de un sensor colocado en la mejilla con el que activaba un ordenador con un algoritmo predictivo basado en sus libros y conferencias que le permitía hablar con cierta fluidez.
Y aunque la Inteligencia Artificial (IA) suene a Ciencia Ficción, a un futurible aún lejano y distante, nada hay más lejos de la realidad.
Ese
aspirador que conoce mi casa mejor que yo porque ha creado (literalmente) un
plano de la misma al milímetro; Los filtros de SPAM de mi correo que deciden
qué es de mi interés y qué no lo es; Los ‘teleoperadores’ con los que chateamos
o hablamos por teléfono que no son más que una máquina (chatbots) sin que tan
siquiera lo notemos porque a veces hasta hacen bromas; Los anuncios que me salen
en el ordenador o en el teléfono justo de lo que me interesa comprar; Las
noticias que me aparecen por defecto y que son, curiosamente, las que más se
ajustan a mis opiniones y que me hacen pensar si se pueden ‘orientar‘ esas opiniones; Los Asistentes
Virtuales de casa o del teléfono que ‘asisten‘,
pero también ‘espían‘ analizando todo
lo que buscamos, decimos o hacemos a partir de lo que decimos con la excusa de poder
‘asistirnos’ en la más estricta intimidad de nuestro hogar; O los vídeos de
famosos diciendo o haciendo cosas increíbles, pero falsas (deepfake) que pueden
ser una broma de programas de entretenimiento, pero en temas serios ¿podemos
creer lo que vemos?.
Y
estos son solo los usos diarios de la IA. Y solo por ello, se ha entendido que
es importante una regulación necesaria para preservar la intimidad, la libertad,
la autonomía de cada persona, sus derechos y su seguridad.
Que es IA
Artículo3 A los efectos del presente
Reglamento, se entenderá por:
1)«Sistema de inteligencia artificial (sistema
de IA)»: el software que se desarrolla empleando una o varias de las técnicas y
estrategias que figuran en el anexo I y que puede, para un conjunto determinado
de objetivos definidos por seres humanos, generar información de salida como
contenidos, predicciones, recomendaciones o decisiones que influyan en los
entornos con los que interactúa.
A quien se aplicará el Reglamento y
sus restricciones
Artículo2 Ámbito de aplicación
1.El presente Reglamento es aplicable a:
a)los proveedores que introduzcan en el
mercado o pongan en servicio sistemas de IA en la Unión, con independencia de
si dichos proveedores están establecidos en la Unión o en un tercer país;
b)los usuarios de sistemas de IA que se
encuentren en la Unión;
c)los proveedores y usuarios de sistemas de IA
que se encuentren en un tercer país, cuando la información de salida generada
por el sistema se utilice en la Unión.
Actividades regladas de IA
Al
ser imposible alcanzar a prever todas las aplicaciones concretas de la IA, la
clasificación de las mismas que la Comisión hace en su propuesta
se basa en el ‘riesgo’ que su uso conlleva, clasificándolas como de:
Riesgo inaceptable: Se prohibirán los sistemas de IA que se
consideren una clara amenaza para la seguridad, los medios de vida y los
derechos de las personas. Esto incluye los sistemas o aplicaciones de IA que
manipulan el comportamiento humano para eludir el libre albedrío de los
usuarios (por ejemplo, los juguetes que utilizan asistencia de voz y fomentan
el comportamiento peligroso de los menores) y los sistemas que permiten el
«scoring social» por parte de los gobiernos.
Alto riesgo: Los sistemas de IA identificados como de alto riesgo incluyen la tecnología de IA utilizada en:
Infraestructuras
críticas (por ejemplo, el transporte), que podrían poner en riesgo la vida y la
salud de los ciudadanos;
La formación
educativa o profesional, que puede determinar el acceso a la educación y el
curso profesional de alguien (por ejemplo, la calificación de los exámenes);
Componentes de
seguridad de los productos (por ejemplo, aplicación de la IA en la cirugía
asistida por robots);
Empleo, gestión
de los trabajadores y acceso al autoempleo (por ejemplo, software de
clasificación de CV para los procedimientos de contratación);
Servicios
privados y públicos esenciales (por ejemplo, puntuación de créditos que niega a
los ciudadanos la oportunidad de obtener un préstamo);
Aplicación de la
ley que puede interferir con los derechos fundamentales de las personas (por
ejemplo, evaluación de la fiabilidad de las pruebas);
Gestión de la
migración, el asilo y el control de fronteras (por ejemplo, verificación de la
autenticidad de los documentos de viaje);
Administración de
justicia y procesos democráticos (por ejemplo, aplicación de la ley a un
conjunto concreto de hechos).
Los
sistemas de IA de alto riesgo estarán sujetos a estrictas obligaciones antes
de poder comercializarlos:
Sistemas
adecuados de evaluación y mitigación de riesgos;
Alta calidad de
los conjuntos de datos que alimentan el sistema para minimizar los riesgos y
los resultados discriminatorios;
Registro de la
actividad para garantizar la trazabilidad de los resultados;
Documentación
detallada que proporcione toda la información necesaria sobre el sistema y su
finalidad para que las autoridades puedan evaluar su conformidad;
Información clara
y adecuada al usuario;
Medidas adecuadas
de supervisión humana para minimizar el riesgo;
Alto nivel de
solidez, seguridad y precisión.
En particular,
todos los sistemas de identificación biométrica a distancia se consideran de
alto riesgo y están sujetos a requisitos estrictos. Su uso en vivo en espacios
de acceso público con fines policiales está prohibido en principio. Las
limitadas excepciones están estrictamente definidas y reguladas (como cuando es
estrictamente necesario para buscar a un niño desaparecido, para prevenir una
amenaza terrorista específica e inminente o para detectar, localizar,
identificar o procesar a un autor o sospechoso de un delito grave). Esta
utilización está sujeta a la autorización de un órgano judicial u otro órgano
independiente y a límites adecuados en cuanto a tiempo, alcance geográfico y
bases de datos consultadas.
Riesgo limitado, es decir, sistemas de IA con obligaciones
específicas de transparencia: Cuando se utilizan sistemas de IA, como los
chatbots, los usuarios deben ser conscientes de que están interactuando con una
máquina para poder tomar una decisión informada de continuar o retroceder.
Riesgo mínimo: La propuesta legal permite el libre uso de
aplicaciones como los videojuegos con IA o los filtros de spam. La gran mayoría
de los sistemas de IA entran en esta categoría. El proyecto de Reglamento no
interviene aquí, ya que estos sistemas de IA representan un riesgo mínimo o
nulo para los derechos o la seguridad de los ciudadanos.
Aplicaciones de IA de “alto riesgo” (Arts. 5 a 40): se considera que ciertas aplicaciones de la IA
pueden suponer serios riesgos para los ciudadanos, por lo que:
establece determinados requisitos (Art. 8ss),
exige información a los usuarios (Art. 13)
o se exige ‘vigilancia humana’ de la actividad
automatizada(Art. 14) en determinados
casos, como por ejemplo, el uso de IA para identificación biométrica o
para el funcionamiento de infraestructuras críticas.
Aplicaciones de IA prohibidas: Art. 5.1
Aplicaciones de IA sujetas a autorización: Art. 30
Aplicaciones de IA con requisitos específicos: Art. 41 , por ejemplo caso de uso de “chatbot” o sistemas de “deepfake”.
«El éxito en la creación de la inteligencia artificial podrá ser el evento más grande en la historia de la humanidad. Desafortunadamente también sería el último, a menos de que aprendamos cómo evitar los riesgos«
En algunos países ha empezado
considerarse el uso de apps equivalentes a lo que sería un pasaporte o un
salvoconducto en papel, mostrando en pantalla un código de colores o un código
QR, para que un vigilante o un sistema de control de acceso pueda dejar pasar o
no al portador. Este procedimiento es similar al que se usa con las tarjetas de
embarque de los aeropuertos, solo que en lugar de decir que un usuario tiene un
billete de avión válido o está en una lista, lo que revela es si el portador
está contagiado, o presuntamente inmunizado por haber pasado la enfermedad.
¿REPRESENTAN ESTAS APLICACIONES EN LA
CRISIS DE LA PANDEMIA UNA AMENAZA A LA PRIVACIDAD?
Estas aplicaciones móviles están
anticipando lo que puede ser un futuro documento de identidad en el móvil, con
el riesgo añadido de incluir y mostrar un dato de salud, e incluyendo todos los
riesgos que se derivan de las vulnerabilidades de dichos sistemas: acceso a
manos de ciberdelincuentes, cruce con otros datos como la localización,
incorporación de metadatos, lectura remota o simplemente no estar al alcance de
muchas personas que no pueden usar teléfonos inteligentes.
A diferencia de una tarjeta de
embarque, las pruebas para determinar si una persona está sufriendo o ha
superado la enfermedad deberían ser presenciales, y el personal sanitario que
lo realiza podría proporcionar al usuario un certificado en papel o cualquier
soporte de baja tecnología para que lo mostrara cuando le fuera requerido,
junto con su documento de identidad. Un sistema de identidad móvil solo puede
tener ventajas cuando el alta se puede hacer a distancia o si la información
que gestiona cambia rápidamente, como en el caso de un monedero digital, lo que
no es el caso.
¿REPRESENTAN ESTAS APLICACIONES EN LA
CRISIS DE LA PANDEMIA UN BENEFICIO IMPORTANTE?
El pasaporte de inmunidad incorpora un
dato sensible, como es cualquier dato de salud, pero al que también se le ha
dado la misión de servir como salvoconducto de acceso. Hay informes que
apuestan por un avance de las aplicaciones de salud móvil (mHealth) permitiendo
que, por ejemplo, un paciente lleve su historia clínica para enseñársela a un
médico y recibir un tratamiento. Igualmente, el ejercicio de algunas
actividades como trabajos o actividades físicas intensas pueden requerir que el
candidato muestre un certificado médico antes de acceder. Un uso bien
gestionado de apps para certificaciones o registros de salud, que los
mantuviera actualizados, seguros e interoperables tendrá cierta utilidad en
ámbitos concretos siempre que el acceso a dicha información sea realizado por
personal vinculado al cumplimiento de las finalidades relacionadas con
políticas públicas para el control de la pandemia. Sin embargo, como en todas
las aplicaciones que requieren el uso de smartphones y la evidencia de una
prueba fiable de infección o de anticuerpos, estamos lejos de alcanzar a una
totalidad de la población, por lo que solo podemos preguntarnos por los beneficios
que podrían tener en ámbitos muy concretos.
X. CONCLUSIÓN
En el presente documento se ha
realizado un breve repaso de las principales tecnologías planteadas en la lucha
contra la pandemia, sin pretender ser un análisis profundo de las mismas, y con
el propósito de compilar aquellas opciones que se están manejando para
controlar su expansión.
Nuestra sociedad se encuentra en un
punto de inflexión crítico, no solo debido a la situación de pandemia, sino en
relación con el planteamiento del modelo de derechos y libertades. Por lo
tanto, hay que ser especialmente cuidadoso a la hora de tomar medidas que
pueden tener consecuencias irreversibles y pueden estar guiadas únicamente por
la urgencia, el miedo o, lo que es peor, otros intereses.
En
este punto, hay que recordar que las tecnologías de la información no pueden
ser entendidas de forma aislada, sino siempre en el marco de un tratamiento con
un objetivo definido. Este tratamiento ha de implementar una
estrategia global basada en evidencias científicas, evaluando su
proporcionalidad en relación con su eficacia, eficiencia y teniendo en cuenta
de forma objetiva los recursos organizativos y materiales necesarios. Además,
teniendo siempre presente que se han de cumplir los principios establecidos en
el Reglamento General de Protección de Datos.
O dicho de otro modo, ahora que se ha aprobado el ‘pasaporte COVID‘, cuidado quien y con qué fin lo solicita. Ni todo el mundo lo puede solicitar/exigir ni se puede solicitar para cualquier fin.
Límites y directrices para los hosteleros ante las acciones
que, como el registro de clientes, están implementando o implementarán diversas
comunidades autónomas como medidas de control ante el Covid-19 para las
personas que visitan sus establecimientos.
Es este un tema sobre el que ya se pronunció la AEPD con el
fin del Estado de Alarma de hace ya un casi un año y que, salvo por el tema de
la vacunación, entonces inexistente, fijaba una serie de ‘directrices’ que ante
el inminente fin del presente Estado de alarma y las posibles acciones que
puedan tomar , siguen estando plenamente vigentes.
Directrices, exigencias y límites para hosteleros y clientes según la AEPD:
Los datos recogidos NO están catalogados como «categorías especiales«(*) del RGPD.
El ‘Registro de clientes’ debe ser obligatorio por ley (Art. 6.1.c).
O si la base legal para del ‘Registro de Clientes’ es el Consentimiento del cliente, el que este no lo preste no puede implicar nunca que se le impida el acceso.
En todo caso, el cliente debe recibir una información «clara, sencilla y accesible» sobre el uso de los datos que se le solicitan.
Los datos recabados por el establecimiento se podrán ceder a las autoridades sanitarias (Art.6.1d).
Los datos recogidos deben ser los estrictamente imprescindibles para el fin de control de la enfermedad que se persigue (número teléfono, datos del día y hora). Así la AEPD afirma textualmente que :
La recogida de datos como nombre y apellidos sería innecesaria para el fin que se busca.
Y la identificación mediante DNI sería desproporcionada.
Finalidad que se busca: la recogida y la cesión de datos debería organizarse de una forma que el registro permita identificar los posibles contactos (es decir, que exista una probabilidad de que hayan coincidido, al estar en la misma hora, en el mismo sitio, etcétera).
Los datos recogidos se usarán única y exclusivamente para luchar contra el virus. Resístanse a la tentación de usar esos números de teléfono para otros fines, sean cuales sean.
Los datos recabados se conservarán exclusivamente durante el plazo en que dentro del marco la lucha contra el virus se entienda como razonable para detectar brotes, que es la finalidad que se busca.
(*) Son categoría especiales catos
sobre: Ideología, afiliación sindical, religión, creencias,
origen racial o étnico, salud, vida sexual, datos genéticos y
biométricos (Art. 9 del RGPD); y datos relativos a condenas e
infracciones penales (Art. 10 del RGPD).
Una historia real de cómo un
abogado puede aportar soluciones o como puede destruir el negocio de su
cliente.
Querido lector, discúlpeme por
contar una historia real estrictamente personal, como no podría ser de otra
manera, ya que si fuera profesional no podría hacerla pública.
Por razones que no vienen al caso me he visto envuelto en unas obras de cierta envergadura a realizar en una Comunidad de Propietarios para las que, como es habitual, he contactado con varias empresas con el fin de solicitar presupuestos. Y de los presupuestos recibidos, me he fijado en uno, en primer lugar por el detalle y desglose de los conceptos y en segundo lugar porque era conocedor que esta empresa ya había realizado trabajos para la Comunidad de Propietarios.
Esos detalles contenidos en el
presupuesto me permitían acercarme a los costes reales, así que, a pesar de
estar haciendo todo esto a nivel personal y por consiguiente de forma gratuita,
no puedo evitar dedicar cierto tiempo a hacer un estudio del coste de mercado
de los medios auxiliares necesarios, así como de los materiales. Obviamente de
forma aproximada porque no soy un profesional de la construcción.
Del estudio de los presupuestos y de los cálculos descubro —además de que los márgenes son francamente elevados—, que hay un elevado sobrecoste sobre el precio de mercado especialmente en los medios auxiliares necesarios para realizar el trabajo. Así que, dado el positivo historial previo de trabajos de la empresa en la comunidad, me pongo en contacto con ellos a fin de que me den explicaciones e intentar reducir el importe.
Para ello,en busca del mejor acuerdo y para que sea todo lo más calro posible, envío un correo a la empresa señalando concretamente:
Que el tipo aplicable al IVA según los trabajos a realizar es del 10% en lugar del 21%.
Que el coste de los medios auxiliares sobre el precio de mercado es muy elevado.
Que tal como está planteado el presupuesto, se está cargando a la Comunidad en concepto de IVA el 21% la factura de terceros por los medios auxiliares que, al ser incluida íntegra, hay que sumar un 10% del total aplicable a la factura (21%+10%). Y que a pesar de ser esto estrictamente legal, sugiero que hay otras formas de plantearlo para evitar ese sobrecoste.
Incluso, a fin de mostrar los beneficios, incluso fiscales, para la empresa remito detalle del resultado final del IVA a final del trimestre en que se deducirán más de lo que tendrán que ingresar, con lo que les sale un resultado positivo que, incluso insistiendo en que se trata de algo estrictamente legal, ello da margen para rebajar el presupuesto sin afectar a sus márgenes.
Nada más recibir el correo me llama por teléfono el responsable de la empresa y de forma muy educada me justifica verbalmente el sobrecoste en ‘los riesgos’ que asume, sobre todo en la contratación de los medios auxiliares. A lo que propongo: 1.-) que sea la comunidad quien asuma esos ‘riesgos’ dado que ello es perfectamente posible planteando parte de los medios lo como «suplidos» en lugar de cómo «gastos»; 2.-) que a la vista del resultado fiscal del IVA, tendría también margen para rebajar el importe final; y 3.-) que si a su asesor, como profesional que es, se le ocurre alguna otra opción para rebajar la factura sin tocar los márgenes de la empresa, que estaría encantado de estudiarla.
Pero como soy consciente de que son conceptos que no tiene
porqué conocer un trabajador le sugiero que lo consulte con su asesor y que
directamente le reenvíe mi correo.
Hoy he recibido una escueta respuesta de su asesor a todo lo planteado—del que por respeto a un colega omitiré los datos—que copio textualmente porque entiendo que sobran los comentarios:
Si el material que yo pago es al 21% y repercuto al 10%, evidentemente puede que me salga menos IVA a pagar o incluso que me devuelvan a la hora de hacer el trimestre, PERO ESO NO ES ASUNTO SUYO, es el propio funcionamiento del IVA y si sale a devolver o a pagar menos es porque antes se lo he pagado yo a mis proveedores. En definitiva, si hay desfase o no ( con Ud dice en su correo), es un asunto que a Ud. no le incumbe.
La función del
abogado es aportar soluciones
Se puede decir cualquier cosa y se debe decir de forma distinta si se trata de un trabajador, un empresario o un abogado con 25 años de ejercicio. Pero siempre y en todo caso, se debe hacer de forma respetuosa y educada, sea lo que sea lo que se diga y a quien uno se dirija.
Cada cliente es distinto y único.
Los intereses de mi cliente son siempre los míos, aún cuando, como en mi caso en este proceso, ni siquiera cobre por ello al ser un tema personal y excepcional.
Sobre todo y por encima de todo, nuestra función debe ser aportar siempre Valor Añadido para el cliente en nuestras actuaciones de asesoría. Soluciones que a mí, como a la mayoría de los colegas que conozco, me hacen sentir especialmente satisfecho cuando me exigen un plus de esfuerzo y creatividad.
Pero siempre, siempre, siempre en beneficio del cliente. Si él pierde, como es el caso de esta empresa, yo pierdo.
4.- Incumplimiento de obligaciones esenciales (Sanidad)
Artículo 43 de la Constitución Española: 1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. … Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.
En este apartado se trata la compensación de daños sufridos por,
como indica su título, desatención de deberes esenciales prestados tanto por el
sector sanitario como por entidades privadas.
4.0.- Reclamación
En función del tipo y objeto de la reclamación, como se verá más
adelante en esta serie, variará la persona o entidad contra la que presentar la
reclamación de indemnización o compensación por los daños causados.
1.- Administraciones Públicas
Desde que el RD de declaración del Estado de de Alarma atribuye
todas las competencias sanitarias al gobierno central, durante la duración del
Estado de Alarma, pues a este.
Real Decreto 463/2020
Artículo 4. Autoridad competente. 1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno.
Artículo 12. Medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional. 1. Todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.
Artículo 13. Medidas para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública.
El Ministro de Sanidad podrá:
a) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento del mercado y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el desabastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud pública.
b) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, incluidos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, así como aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico.
c) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias en aquellos casos en que resulte necesario para la adecuada protección de la salud pública, en el contexto de esta crisis sanitaria.
Caso de darse de forma previa o posterior a la declaración del
estado de alarma, la Administración pública correspondiente (cada
Administración Pública de las reconocidas en el art.
2.3 Ley 39/2015 y en el art.
2.3 LRJSP 40/2015 tiene su propia personalidad jurídica: la Administración
General del Estado , cada una de las Comunidades Autónomas y cada una de
las entidades locales), de acuerdo con el principio de personalidad jurídica
única de las administraciones públicas, independientemente de qué entidad u
órgano concreto dentro de ellas sea responsable.
2.- Entidades privadas como sujetos, empresas, fundaciones, etc.
4.1.- Desatención
en servicios sanitarios de atención primaria
Con la situación de pandemia se han establecido en los servicios
sanitarios protocolos que, en algunos casos, por un deficiente diseño de los
mismos, por una errónea interpretación o por una deficiente puesta en práctica,
que ha podido generar daños.
Los centros de atención primaría han estado prácticamente
cerrados. La consigna para cualquiera que necesitara atención médica ha venido
siendo, atendiendo a las directrices publicadas por las autoridades, llamar por
teléfono a su centro de atención primaria y el protocolo venía fijando que debía ser atendido por su médico vía
telefónica. Y así se ha venido haciendo en los últimos tiempos.
El problema es que esta atención difícilmente puede ser entendido
en todos los casos como la forma idónea de prestar asistencia sanitaria. Los
abogados -salvando las distancias y con todo respeto- sabemos que lo que nos
cuenta un cliente suele ser solo una pequeña parte del total. Y peor debe ser
en el campo de la atención sanitaria. Es de entender que hay dolencias que no
pueden ser diagnosticadas y tratadas de forma eficiente vía telefónica sin dar
la posibilidad al profesional sanitario de hacer una valoración directa. Y si
es bien cierto que el profesional sanitario tenía la facultad de derivar al
paciente al hospital o realizar una evaluación personal, ese primer filtro
telefónico está creando unas condiciones previas que pueden dar lugar a una
apreciación errónea de los síntomas que pueden derivar en un mayor daño para el
paciente.
En casos así, se ha producido un
daño al paciente derivado de una deficiente atención que debería ser
indemnizada. Una responsabilidad que, como regla general, entendemos no podría
ser exigida al profesional sanitario por cuanto, aún realizando su trabajo con
la máxima diligencia, el error ha sido generado por las restricciones que se le
han impuesto a su labor y que le hacían imposible la correcta atención
sanitaria.
Los elementos que deben concurrir para poder exigir una
compensación en un caso como este son:
Un daño antijurídico. Es decir que la
actuación suponga un perjuicio para el paciente, ya sea en forma de secuelas
físicas, psíquicas, morales o un perjuicio económico o patrimonial.
Acción u omisión contraria a la lex artis. Entendiendo por tal «aquel criterio valorativo para calibrar la
diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico» (STS 18 de
diciembre de 2006) que ,además, «comporta
no sólo el cumplimiento formal y protocolario de las técnicas previstas,
aceptadas generalmente por la ciencia médica y adecuadas a una buena praxis,
sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de
acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención
según su naturaleza.» (STS de 23 de mayo de 2006).
Relación de causalidad. Es el tercero y último
de los requisitos. Y supone que, entre el daño antijurídico sufrido por el
paciente y la negligencia médica, debe existir una relación de causalidad
directa.
4.2.- Desatención
en servicios sanitarios en pruebas no urgentes
Con la crisis del Coronavirus se han cancelado pruebas
diagnósticas teóricamente no urgentes a
pacientes con patologías distintas al COVID-19. Tales cancelaciones han venido establecidas por las administraciones
responsables en cada caso limitando de forma directa, y en ocasiones absoluta,
la capacidad de los profesionales sanitarios de ejercer su trabajo.
Si tales cancelaciones han ocasionado como consecuencia el agravamiento
de una patología por falta de atención y
esta ha generado un perjuicio, en algunos casos irreparables, la administración
o persona responsable habría incurrido en responsabilidad caso de concurrir las
circunstancias mencionadas en el apartado anterior de daño antijurídico;
omisión contraria a la lex artis; y
relación de causalidad entre ambos.Responsabilidad
que incluye una parte patrimonial que podría ser exigida.
4.3.- Ancianos
Resulta
probablemente el caso más sangrante de toda esta crisis. Son los lugares donde
más fallecimientos se han producido por más variadas casas desde un punto de
vista estrictamente jurídico:
Ausencia de material Sanitario.
Ausencia de pruebas diagnósticas que ante
población especialmente vulnerable ha generado retrasos en el diagnóstico y
posibles muertes.
Desatención médica de ancianos en residencias
simplemente por falta de medios.
Desatención de ancianos ante la prohibición a
ser trasladados a hospitales en base a cuestionables Protocolos de Actuación. Cuando resulta evidente que una Residencia
de Ancianos no es un hospital y no puede en ningún caso prestar los mismos
servicios.
Causas
lamentablemente demasiado variadas desde una perspectiva legal para poder hacer
un análisis completo a través de un medio como este, pero si coinciden en una
cosa: la responsabilidad en cualquiera de los casos. Responsabilidad que puede
ser penal, como estamos viendo a diario en los medios, pero que también lleva a aparejada una responsabilidad patrimonial
muy importanteexigible a las
entidades responsables de las actuaciones o de los Protocolos de Actuación,
Instrucciones o Pautas impuestas por responsables administrativos que han
limitado de forma dramática la capacidad de actuación de profesionales a cargo.
Y da igual
que no dispongamos de esos Protocolos,
Instrucciones o pautas, la LEC nos dota
de la capacidad de exigirlas antes de iniciar cualquier procedimiento de
reclamación.
En círculos jurídicos se tiene pocas dudas de la procedencia, ―al menos a principio ―, de la extensión del Estado de Alarma, pero sí se plantean serias dudas sobre muchas de las actuaciones desarrolladas por la Administración en el desarrollo de la misma. O dicho de otra forma, tal como se ha explicado anteriormente, la existencia del Real Decreto de declaración del Estado de Alarma no podría ser recurrida por un particular ante los tribunales ordinarios, pero sí los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia de dicho estado que sí son recurribles ante los tribunales ordinarios.
3.1.- Sanciones
por incumplir el confinamiento
Como regla general se está utilizando como régimen sancionador de
la Ley de Seguridad Ciudadana
Art 36.6 L.O. de Seguridad Ciudadana: La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación
Si
no va más allá de saltarse el confinamiento, en el mundo jurídico resulta extraño sancionar por desobediencia de una
orden (requisito previo a la infracción) a quien no le han dado ninguna orden
por una mera cuestión de gestión ‘práctica’ de gestión. Y así lo señala la
propia Abogacía del Estado, que
señala textualmente que «no toda contravención de
la normativa vigente implica una infracción por desobediencia«.
Por lo tanto, y al amparo de la interpretación publicada por la propia Abogacía
del estado ―por otra parte encargada de defender al Estado ante cualquier
reclamación que planteemos―, todas las sanciones impuestas sin que haya
mediado una orden concreta y directa de la autoridad serían nulas.
3.2.- Restricción
a la libertad religiosa y daño moral
No
parece razonable alegar daño moral por parte de quien no ha podido asistir a
ceremonias religiosas durante este periodo. Aunque entiendo que, -como todo- en
función de las circunstancias, entiendo que sí se podría alegar daño moral en
aquellos casos de los muchos fallecidos a los que los familiares, además de no
poder verles en sus últimos momentos -que sí tendría una razón médica- tampoco se les ha permitido la celebración de
una ceremonia religiosa, aún cuando el Decreto lo permitía expresamente en uno
de los pocos artículos que no se ha modificado desde su aprobación:
Artículo 11 Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma .- La asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, se condicionan a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro.
Aparentemente,
la prohibición de las ceremonias religiosas en casos como los de fallecimientos
sí podría llegar a entenderse que ha generado un daño moral. Daño moral que
también podría ser indemnizable.
Y ello sin entrar a valorar la responsabilidad, incluso de orden
penal, de las autoridades o funcionarios que, en contra del orden jurídico en
vigor, han desalojado o prohibido expresamente ceremonias religiosas.
3.3.- Suspensión
del derecho a la Tutela Judicial Efectiva
La Disposición Adicional
Segunda del Decreto establecía la suspensión de todos los plazos procesales, lo
que ha traído en la práctica el cierre de todos los juzgados y una más que
previsible situación de colapso en la apertura.
Leía en el Diario La Ley a
Doña Sandra González de Lara Mingo, Magistrada Especialista en lo contencioso-administrativo
y Letrada Coordinadora del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (área de
contencioso-administrativo) un artículo titulado «La alarmante Orden que habilita la ocupación de viviendas privadas»
que manifestaba que «La
declaración del estado de alarma no interrumpe el normal funcionamiento de los
poderes constitucionales del Estado, y, menos aún debe interrumpir el normal
funcionamiento del Poder Judicial. Precisamente, durante la declaración de los
estados de alarma, de excepción y de sitio un Estado de Derecho, —que se precie
de tal—, debe asegurar que se garantice el imperio de la Ley».
Esta suspensión de actividades de los
juzgados y tribunales ha generado o generará daños a quienes no han podido
acudir a exigir la defensa de sus derechos ante los tribunales. Y sin duda
generará retrasos en los procedimientos. Y el retraso por mal
funcionamiento de la administración de justicia también se paga y debe ser
compensado.
3.4.-
Lucro cesante
¿Puede
el Cierre de establecimientos comerciales y de hostelería ser compensado?
Artículo 1106 del Código Civil.- La indemnización de daños y perjuicios
comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el
de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las
disposiciones contenidas en los artículos siguientes.
Para que se
pueda conceder una indemnización por lucro cesante, la jurisprudencia exige dos
requisitos:
Que el lucro cesante exista y
pueda ser probado, junto con su relación directa con el daño causado. Éste
es el requisito más difícil.
Que pueda ser determinada
económicamente la cuantía que se ha dejado de percibir; por ejemplo, si
una persona no pudo trabajar durante un mes por culpa de un daño causado,
el lucro cesante sería su sueldo durante un mes (menos, en su caso, las
pensiones que habría podido percibir).
Pero
en el caso concreto del cierre de establecimientos nos encontramos ante el
conflicto de derechos que surge entre la libertad de empresa y la protección de
la salud en el que prevalecería la protección de la salud. De hecho, en resolución
de un conflicto de derechos asimilable entre el derecho de manifestación con
motivo del 1 de mayo y la protección de la salud, el Tribunal Constitucional ya
ha dictaminado la prevalencia la protección de la salud.
Salvo
casos excepcionales, que entendemos que si se llegaran a dar sería en la fase
de desconfinamiento,
como regla general parece poco factible acudir a esta figura.
La situación que vivimos ante el Estado de Alarma ha generado y
seguirá generando daños a futuro. Pero esos daños no tienen porqué ser a fondo
perdido y, dependiendo del daño, se podrá exigir su compensación.
Artículo 1902 del Código Civil. El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.
En cualquier caso y para todos los casos que se detallarán a
continuación, el daño debe ser:
Concreto y efectivo
Evaluable
Producido por una causa externa no fortuita
Relación de causalidad: El daño debe devenir
de una acción u omisión.
Y resulta evidente que la pandemia del Covid-19 es un hecho
fortuito, pero muchos de los daños generados devienen, no directamente de la
enfermedad, sino de acciones y omisiones de personas e instituciones concretas.
Lo daños son innumerables, pero sirvan como referencia los
siguientes que vemos a diario y que vienen siendo publicados en los medios:
2.- Declaración del estado de alarma
Es Estado de Alarma,
evidentemente puede ser declarado, pero tiene unos límites.
A día de hoy, y como paso previo, está siendo discutidos en los
tribunales, qué tribunal sería el competente para saber si es procedente o no.
De momento es una mera cuestión formal en que el Tribunal Supremo
está discutiendo si puede entrar al fondo del asunto ante los recursos que le
han sido planteados o por el contrario, como señala la STC
83/2016, el Real Decreto que declara el Estado de Alarma, a pesar de
tener apariencia formal de Reglamento (Real Decreto), tiene rango de Ley y por
ello no podría ser recurrido ante tribunales Ordinarios (arts. 106 CE y 1 LJCA
contrario sensu) y por lo tanto sería el Tribunal Constitucional quien debería entrar a conocer del fondo.
De cualquier forma, ya sea si el TS finalmente decide conocer
sobre el fondo o si llega finalmente al Tribunal Constitucional, bien a través
de una posible cuestión de constitucionalidad planteada por cualquier órgano
jurisdiccional; bien a través de un recurso del Defensor del Pueblo; bien a
través del un futurible recurso plateado por un número de diputados. Los tribunales seguros que acabarán entrando en el fondo y, como veremos a
continuación, veremos si se sostiene íntegramente su dudosa plena legalidad . Y
entraremos en al campo de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Sirva como mero apunte, lo legalmente dudoso que es que un Estado
de Alarma y no de Excepción pueda suspender Derechos Fundamentales como el de
circulación, el de reunión, el de manifestación. O, por qué no, el derecho a la
tutela judicial efectiva.
Artículo 55 de la Constitución. 1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19 (derecho de circulación) , 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.
Lo que nos llevaría a poder exigirles indemnizaciones a la
administración, porque la Ley así expresamente lo determina para casos como
este de alarma:
Artículo 3 de la LOEAES (LA LEY 1157/1981): «Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes».
Artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.. 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
A modo de ejemplo, una enumeración de las libertades y derechos
restringidos, en algunos de los cuales entraremos más en detalle con
posterioridad:
La libertad deambulatoria, de libre
circulación, de nuestra libertad de movimientos, que, en cualquier caso, supone
de facto un arresto domiciliario.
Los derechos de reunión, de manifestación y
libertad de culto.
La libertad de empresa, al prohibirse los despidos.
El derecho de
propiedad, al impedir a los arrendadores que puedan disponer de sus
propiedades al prohibirse los desahucios.
La libertad de poder contraer matrimonio
libremente, al no poder realizarse (derecho consagrado constitucionalmente en
el art 32.1 CE).
El mismo derecho a la libertad, por cuanto si
alguien fallece no puede ser acompañado por todos los familiares y amigos que
deseen y no se puede hacer un acto religioso.
El derecho a la tutela judicial efectiva al
estar suspendidos los plazos administrativos y procesales
El de libertad de prensa, de
información (art. 20 CE), por cuanto en las numerosas comparecencias de las
Autoridades competentes se han venido realizando sin presencia de medios.
En
resumen, la limitación de derechos fundamentales es evidente. Y tal limitación
de derechos fundamentales necesita una cobertura legal que solo tiene encuadre,
según nuestra Constitución (art. 55.1), bajo la declaración del estado de
excepción o de sitio, nunca bajo el
estado de alarma. Y cualquier daño o perjuicio deberá ser indemnizado.
Artículo 55.2 párrafo final de la Constitución: La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.
