4.- Incumplimiento de obligaciones esenciales (Sanidad)

Artículo 43 de la Constitución Española: 1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. … Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

En este apartado se trata la compensación de daños sufridos por, como indica su título, desatención de deberes esenciales prestados tanto por el sector sanitario como por entidades privadas.

4.0.- Reclamación

En función del tipo y objeto de la reclamación, como se verá más adelante en esta serie, variará la persona o entidad contra la que presentar la reclamación de indemnización o compensación por los daños causados. 

1.- Administraciones Públicas

Desde que el RD de declaración del Estado de de Alarma atribuye todas las competencias sanitarias al gobierno central, durante la duración del Estado de Alarma, pues a este.

Real Decreto 463/2020

Artículo 4. Autoridad competente. 1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno.

Artículo 12. Medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional. 1. Todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.

Artículo 13. Medidas para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública.

El Ministro de Sanidad podrá:

a) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento del mercado y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el desabastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud pública.

b) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, incluidos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, así como aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico.

c) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias en aquellos casos en que resulte necesario para la adecuada protección de la salud pública, en el contexto de esta crisis sanitaria.

Caso de darse de forma previa o posterior a la declaración del estado de alarma, la Administración pública correspondiente (cada Administración Pública de las reconocidas en el art. 2.3 Ley 39/2015 y en el art. 2.3 LRJSP 40/2015 tiene su propia personalidad jurídica: la Administración General del Estado , cada una de las Comunidades Autónomas y cada una de las entidades locales), de acuerdo con el principio de personalidad jurídica única de las administraciones públicas, independientemente de qué entidad u órgano concreto dentro de ellas sea responsable.

2.- Entidades privadas como sujetos, empresas, fundaciones, etc.

4.1.- Desatención en servicios sanitarios de atención primaria

Con la situación de pandemia se han establecido en los servicios sanitarios protocolos que, en algunos casos, por un deficiente diseño de los mismos, por una errónea interpretación o por una deficiente puesta en práctica, que ha podido generar daños.

Los centros de atención primaría han estado prácticamente cerrados. La consigna para cualquiera que necesitara atención médica ha venido siendo, atendiendo a las directrices publicadas por las autoridades, llamar por teléfono a su centro de atención primaria y el protocolo venía fijando que debía ser atendido por su médico vía telefónica. Y así se ha venido haciendo en los últimos tiempos.

El problema es que esta atención difícilmente puede ser entendido en todos los casos como la forma idónea de prestar asistencia sanitaria. Los abogados -salvando las distancias y con todo respeto- sabemos que lo que nos cuenta un cliente suele ser solo una pequeña parte del total. Y peor debe ser en el campo de la atención sanitaria. Es de entender que hay dolencias que no pueden ser diagnosticadas y tratadas de forma eficiente vía telefónica sin dar la posibilidad al profesional sanitario de hacer una valoración directa. Y si es bien cierto que el profesional sanitario tenía la facultad de derivar al paciente al hospital o realizar una evaluación personal, ese primer filtro telefónico está creando unas condiciones previas que pueden dar lugar a una apreciación errónea de los síntomas que pueden derivar en un mayor daño para el paciente.

En casos así, se ha producido un daño al paciente derivado de una deficiente atención que debería ser indemnizada. Una responsabilidad que, como regla general, entendemos no podría ser exigida al profesional sanitario por cuanto, aún realizando su trabajo con la máxima diligencia, el error ha sido generado por las restricciones que se le han impuesto a su labor y que le hacían imposible la correcta atención sanitaria.    

Los elementos que deben concurrir para poder exigir una compensación en un caso como este son:

1. Un daño antijurídico. Es decir que la actuación suponga un perjuicio para el paciente, ya sea en forma de secuelas físicas, psíquicas, morales o un perjuicio económico o patrimonial.
2. Acción u omisión contraria a la lex artis. Entendiendo por tal «aquel criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico» (STS 18 de diciembre de 2006) que ,además, «comporta no sólo el cumplimiento formal y protocolario de las técnicas previstas, aceptadas generalmente por la ciencia médica y adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza.» (STS de 23 de mayo de 2006).
3. Relación de causalidad. Es el tercero y último de los requisitos. Y supone que, entre el daño antijurídico sufrido por el paciente y la negligencia médica, debe existir una relación de causalidad directa.

4.2.- Desatención en servicios sanitarios en pruebas no urgentes

Con la crisis del Coronavirus se han cancelado pruebas diagnósticas teóricamente no  urgentes a pacientes con patologías distintas al COVID-19. Tales cancelaciones han venido establecidas por las administraciones responsables en cada caso limitando de forma directa, y en ocasiones absoluta, la capacidad de los profesionales sanitarios de ejercer su trabajo.

Si tales cancelaciones han ocasionado como consecuencia el agravamiento de una patología  por falta de atención y esta ha generado un perjuicio, en algunos casos irreparables, la administración o persona responsable habría incurrido en responsabilidad caso de concurrir las circunstancias mencionadas en el apartado anterior de daño antijurídico; omisión contraria a la lex artis; y relación de causalidad entre ambos.  Responsabilidad que incluye una parte patrimonial que podría ser exigida.

4.3.- Ancianos

Resulta probablemente el caso más sangrante de toda esta crisis. Son los lugares donde más fallecimientos se han producido por más variadas casas desde un punto de vista estrictamente jurídico:

• Ausencia de material Sanitario.
• Ausencia de pruebas diagnósticas que ante población especialmente vulnerable ha generado retrasos en el diagnóstico y posibles muertes.
• Desatención médica de ancianos en residencias simplemente por falta de medios.
• Desatención de ancianos ante la prohibición a ser trasladados a hospitales en base a cuestionables Protocolos de Actuación. Cuando resulta evidente que una Residencia de Ancianos no es un hospital y no puede en ningún caso prestar los mismos servicios.
• O directamente, prohibición de realizar ingresos hospitalarios.

Causas lamentablemente demasiado variadas desde una perspectiva legal para poder hacer un análisis completo a través de un medio como este, pero si coinciden en una cosa: la responsabilidad en cualquiera de los casos. Responsabilidad que puede ser penal, como estamos viendo a diario en los medios, pero que también lleva a aparejada una responsabilidad patrimonial muy importante exigible a las entidades responsables de las actuaciones o de los Protocolos de Actuación, Instrucciones o Pautas impuestas por responsables administrativos que han limitado de forma dramática la capacidad de actuación de profesionales a cargo.

Y da igual que no dispongamos de esos  Protocolos, Instrucciones o pautas, la LEC nos dota de la capacidad de exigirlas antes de iniciar cualquier procedimiento de reclamación.

3.- Medidas en/por el Estado de Alarma

En círculos jurídicos se tiene pocas dudas de la procedencia, ―al menos a principio ―, de la extensión del Estado de Alarma, pero sí se plantean serias dudas sobre muchas de las actuaciones desarrolladas por la Administración en el desarrollo de la misma. O dicho de otra forma, tal como se ha explicado anteriormente, la existencia del Real Decreto de declaración del Estado de Alarma no podría ser recurrida por un particular ante los tribunales ordinarios, pero sí los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia de dicho estado que sí son recurribles ante los tribunales ordinarios.

3.1.- Sanciones por incumplir el confinamiento

Como regla general se está utilizando como régimen sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana

Art 36.6 L.O. de Seguridad Ciudadana: La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación

Si no va más allá de saltarse el confinamiento, en el mundo jurídico resulta  extraño sancionar por desobediencia de una orden (requisito previo a la infracción) a quien no le han dado ninguna orden por una mera cuestión de gestión ‘práctica’ de gestión. Y así lo señala la propia  Abogacía del Estado, que señala textualmente que «no toda contravención de la normativa vigente implica una infracción por desobediencia«. Por lo tanto, y al amparo de la interpretación publicada por la propia Abogacía del estado ―por otra parte encargada de defender al Estado ante cualquier reclamación que planteemos―, todas las sanciones impuestas sin que haya mediado una orden concreta y directa de la autoridad serían nulas.

3.2.- Restricción a la libertad religiosa y daño moral

No parece razonable alegar daño moral por parte de quien no ha podido asistir a ceremonias religiosas durante este periodo. Aunque entiendo que, -como todo- en función de las circunstancias, entiendo que sí se podría alegar daño moral en aquellos casos de los muchos fallecidos a los que los familiares, además de no poder verles en sus últimos momentos -que sí tendría una razón médica-  tampoco se les ha permitido la celebración de una ceremonia religiosa, aún cuando el Decreto lo permitía expresamente en uno de los pocos artículos que no se ha modificado desde su aprobación:

Artículo 11 Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma .- La asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, se condicionan a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro.

Aparentemente, la prohibición de las ceremonias religiosas en casos como los de fallecimientos sí podría llegar a entenderse que ha generado un daño moral. Daño moral que también podría ser indemnizable.

Y ello sin entrar a valorar la responsabilidad, incluso de orden penal, de las autoridades o funcionarios que, en contra del orden jurídico en vigor, han desalojado o prohibido expresamente ceremonias religiosas. 

3.3.- Suspensión del derecho a la Tutela Judicial Efectiva

La Disposición Adicional Segunda del Decreto establecía la suspensión de todos los plazos procesales, lo que ha traído en la práctica el cierre de todos los juzgados y una más que previsible situación de colapso en la apertura.

Leía en el Diario La Ley a Doña Sandra González de Lara Mingo, Magistrada Especialista en lo contencioso-administrativo y Letrada Coordinadora del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (área de contencioso-administrativo) un artículo titulado «La alarmante Orden que habilita la ocupación de viviendas privadas» que manifestaba que «La declaración del estado de alarma no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado, y, menos aún debe interrumpir el normal funcionamiento del Poder Judicial. Precisamente, durante la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio un Estado de Derecho, —que se precie de tal—, debe asegurar que se garantice el imperio de la Ley».

Esta suspensión de actividades de los juzgados y tribunales ha generado o generará daños a quienes no han podido acudir a exigir la defensa de sus derechos ante los tribunales. Y sin duda generará retrasos en los procedimientos. Y el retraso por mal funcionamiento de la administración de justicia también se paga y debe ser compensado.

3.4.- Lucro cesante

¿Puede el Cierre de establecimientos comerciales y de hostelería ser compensado?

Para que se pueda conceder una indemnización por lucro cesante, la jurisprudencia exige dos requisitos:

• Que el lucro cesante exista y pueda ser probado, junto con su relación directa con el daño causado. Éste es el requisito más difícil.
• Que pueda ser determinada económicamente la cuantía que se ha dejado de percibir; por ejemplo, si una persona no pudo trabajar durante un mes por culpa de un daño causado, el lucro cesante sería su sueldo durante un mes (menos, en su caso, las pensiones que habría podido percibir).

Pero en el caso concreto del cierre de establecimientos nos encontramos ante el conflicto de derechos que surge entre la libertad de empresa y la protección de la salud en el que prevalecería la protección de la salud. De hecho, en resolución de un conflicto de derechos asimilable entre el derecho de manifestación con motivo del 1 de mayo y la protección de la salud, el Tribunal Constitucional ya ha dictaminado la prevalencia la protección de la salud.

Salvo casos excepcionales, que entendemos que si se llegaran a dar sería en la fase de desconfinamiento, como regla general parece poco factible acudir a esta figura.