Enero 25, 2012

Informáticos y sus Contratos de Desarrollo: elementos relevantes

Siendo un  contrato complejo, trata el presente post de mostrar de forma breve y muy general los elementos del Contrato de Desarrollo que entiendo como especiales y a los que inexplicablemente, por regla general y a pesar de ser determinantes para el buen fin del mismo, se presta poca atención en su parte formal.

No tenemos contrato

No tenerlo por escrito no quiere decir que no haya un contrato. Si hay un acuerdo sobre el objeto (aunque este sea muy general) y el precio y se puede demostrar el acuerdo de voluntades sí que existe un contrato.

Y si, por ejemplo, dentro de la fase de negociación hemos dicho cosas como que el trabajo incluirá ‘todo lo necesario para colgarlo en internet’. Será eso los que nos sea exigible, TODO: diseño, programación, servidores, mantenimiento, conexión a Internet o cualquier cosa que la imaginación de la otra parte quiera exigir.

Es por ello que entiendo necesario tener un contrato firmado lo más claro y conciso que un objeto tan abierto e indeterminado como este permita. Podemos pactar lo que queramos, pero lo que fijemos en el contrato será lo que sea exigible, ya que hay una máxima en derecho que dice que los contratos son lo que son, y no lo que las partes dicen que son. Y para ello habrá que atender a los elementos que integran el contrato uno por uno

Objeto del contrato

Como cualquiera que esté leyendo este post sabe, el objeto de este tipo de contrato (lo que nos comprometemos a hacer), es algo difícil de determinar, integrado por numerosos elementos distintos, que incluso puede cambiar durante su desarrollo.

Para la determinación del mismo es posible incluir, dentro del cuerpo del contrato o como anexo al mismo gráficos, esquemas o diagramas que ayuden a determinar tal objeto. Lo que nos comprometemos a entregar.

Elementos que forman parte del Objeto

Pero eso que nos estamos comprometiendo a entregar es un todo que está formado por diversos elementos que deben ser tratados individualizadamente en el contrato por ser considerados por la ley de forma distinta cada uno de ellos. Entre otros:

  • Parte de Programación: La propiedad del código fuente es obviamente del programador, que concede una licencia en los términos que se fijen en el propio contrato (límites de uso, duración, garantías, etc).
  • Parte de Diseño: Al igual que la anterior, nos encontramos dentro de derechos de propiedad intelectual
  • Licencias u objetos adquiridos de terceros: Son elementos no desarrollados o creados por ninguna de las partes en el contrato y que como parte integrante del objeto deberán ser transmitidas dentro del mismo. En este sentido, habrá que determinar en el contrato, si procede, las condiciones en que se adquirirán y transmitirán tales licencias.
  • Otros elementos: Ya sean estas adquisiciones a título de propiedad o no, o incluso aportados por la otra parte y que determinen el buen fin del contrato.

Transmisión

Será necesario al mismo tiempo determinar la forma y el momento en que se hará la entrega del Objeto. Considerando en cualquier caso que, como se ha visto, lo que se transmite no es la propiedad del mismo por estar integrado por los más variados elementos y ser ello imposible, sino la titularidad del mismo en unas condiciones determinadas.

Plazos

Los plazos en este tipo de trabajos pueden variar considerando que hay elementos que dependen de terceros ajenos al contrato o en base a los términos del contrato o a las condiciones de trabajo.

La solución a este problema está en establecer plazos flexibles en función de las circunstancias, porque flexible no quiere decir en modo alguno indeterminado.

Garantías

Este apartado genérico incluiría tanto garantías de los propios trabajos, como penalizaciones por incumplimiento de alguna de las partes, cláusulas resolutorias o de desistimiento o incluso cláusulas de no competencia.

Las garantías deben cubrir, en su medida, a ambas partes. Un contrato es un acuerdo entre partes en las que las dos deben estar equilibradas porque ambas deben ganar con el contrato al ser esa es la función y razón de existir última del mismo.

Precio y gastos

Deberá incluir, tanto el evidente precio y forma en que se pagará la contraprestación por el Objeto del contrato, como la determinación de quien, en qué momento y con qué controles en su caso, abonará los gastos que se generen durante el desarrollo del contrato.

Los Contratos de Desarrollo son algo muy complejo, que normalmente no se firma, que normalmente se entrega con retraso y con los que normalmente nunca pasa nada. Pero normalmente los cruceros tampoco naufragan.

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Noviembre 30, 2011

Política de privacidad en las Web

Archivado en: Comercio Electrónico, Emprender, Informática — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 11:34

Es necesario delimitar en cada Web, cual es la Política de Privacidad que será de aplicación a usuarios y visitantes de la misma. Y ello aparte de la evidente necesidad de cumplir las disposiciones relativas a Protección de Datos –que ya es–.

Con este fin, el texto incluido en la Web bajo el título de Política de Privacidad, contendrá una serie de elementos que vendrán condicionados por las características y objeto de la misma. De esta forma su contenido dependerá del objeto, las circunstancias o particularidades del servicio que se presta e incluso de las especificaciones técnicas de la misma.

Obviamente no es lo mismo una Web estática que una red social, pero en cualquier caso hay elementos a tener en cuenta.

Cumplimiento de la Ley

En todo caso es conveniente la declaración expresa por parte del prestador del servicio (el titular de la Web) la manifestación de voluntad de cumplimiento de la normativa aplicable.

Esta normativa puede referirse (y mencionarse en el texto), tanto al correcto uso y tratamiento de los datos que se vayan a obtener (LOPD), como a otras normas aplicables a la actividad de que se trate tal como –por ejemplo las de comercio electrónico (LSSI-CE) – a cualquier otra normativa específica que en función del contenido de la Web pueda ser de aplicación .

Aceptación de la Política

Como evidentemente resulta imposible obtener de cada usuario que visite la Web un contrato firmado ante notario en que acepta los términos y condiciones establecidos, lo normal es vincular tal aceptación con la mera  navegación por la página. Y para ello el texto con las condiciones deberá situarse ya en la home.

Es esta la única forma de obtener el fin buscado de obtener una aceptación personalizada e individualizada de cada visitante de la Web. Aunque sea esta una aceptación tácita prestada a través de la mera navegación.

Otros elementos

1.- Registro

Si además se requiriera el registro del usuario para alguna de las funcionalidades de la página se deberá hacer constar en tal caso elementos, entre otros, como

  • la razón de la necesidad de dicho registro,
  • la necesaria condicionalidad de la aceptación para el acceso a dichos servicios,
  • la finalidad que se va a dar a los datos obtenidos,
  • la manifestación de que se han tomado todas las medidas para la protección de dichos datos,
  • el responsable del fichero, los datos legalmente exigidos para hacer posible el ejercicio de los derechos de los usuarios de la web.

Y si bien la referencia a tales datos sí se debe incluir en el texto referido a la Política de Privacidad, el contenido concreto y específico con todos los elementos detallados debería serle proporcionado a cada usuario de forma individualizada al momento del registro haciendo condicionar el registro a la aceptación expresa de las condiciones expuestas en tal momento.

2.- Cookies

En el caso de utilización de cookies, se debería hacer constar su finalidad, así como hacer saber al usuario la facultad y posibilidad que tiene de bloquear dichas cookies a través de su navegador (no todo el mundo tiene tales conocimientos).

Asimismo, y caso de que sean terceros proveedores de servicios de la Web los que pudieran incluir cookies:

  • el titular de la Web debería dejar constancia al usuario de tal posibilidad y de su falta de control tanto de las cookies introducidas por dichos terceros como de la información a través de ellas obtenida ni de la utilización que se haga.
  • Y si ello fuera posible, debería proporcionar al usuario las direcciones donde consultar la política de privacidad de tales terceros (sirva como mero ejemplo por lo extendido las referencias a la Política de Privacidad de Adsense o Analytics)

3.- Información directa prestada a/por terceros

Los usuarios de la Web, registrados o no, puede darse el caso de que intercambien o aporten por sí información a través de la Web. Una información que puede no encajar dentro de los supuestos establecidos para la Privacidad.

Es esta una circunstancia que debería ser contemplada por la Política de Privacidad atendiendo en cada caso a la forma y situación concreta en que tal situación se produzca

Los trajes, a medida

No todos los elementos mencionados en este post ‘encajan’ en todos los casos. Y sin duda existen supuestos no contemplados. Es por ello que es fácilmente deducible que el texto que trate cada Política de Privacidad en cada Web debería estar diseñado expresamente, o al menos adaptados, para ella.

Así que los textos, también mejor a medida

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Noviembre 16, 2011

Condiciones de Servicio en la Web: a qué nos comprometemos

Las Condiciones de Servicio son realmente el contrato que nos vincula a los usuarios de una web. Y considerando que la ley nos atribuye, en muchos casos y de forma automática, responsabilidades y deberes, lo más razonable es establecer unas Condiciones legales tan claras y lo más adaptadas posible a las particularidades de nuestra web.

Usuarios

Las Condiciones de Servicio serán estas las que regulen la relación jurídica con los ‘usuarios’ (los ‘intervinientes’ en la relación). De forma que si estas no se ofrecen en la propia Web, al igual que en los contratos, estaremos no poniendo límites legales claros a nuestros servicios.

Y aunque en principio pudiera parecer que no hay tanta variedad de ‘usuarios’, sirva la siguiente lista –no cerrada, obviamente– como muestra de las ‘relaciones jurídicas’ que se crean por algo tan simple como colgar una web (con algún pequeño detalle sobre las implicaciones legales).

¡Ríete de ‘Fb’!

Si pensaba que su perfil en Facebook fomentaba las relaciones, el simple hecho de prestar u ofrecer un servicio a través de Internet puede generar, entre otras muchas, las siguientes relaciones:

  1. Con el visitante de la Web: Aparte del siempre imprescindible  Aviso Legal, conviene señalar entre otros elementos tan comunes como la propiedad de las imágenes y los textos, las condiciones en que se presta el servicio –entendiendo como tal el mero ofrecimiento que se hace en la web–, qué ocurre si se cae la página, cual es el tratamiento (legal) de las cookies, etc.
  2. Con el que visita la página y se registra: Tratando tan sólo los aspectos del registro, aquí llegaríamos al tema de la privacidad y la protección de datos. Algo lo suficientemente complejo e importante para merecer un post propio en este blog próximamente.
  3. Con el que visita la página, se registra y compra: Con quien, además, estamos formalizando un contrato que necesita de una cláusulas lo más claras posibles.
  4. Con el que compra sin registrarse: Un contrato y sus cláusulas
  5. Con el que vende: Si no vendemos nuestros propios productos den la Web no es lo mismo ser intermediario que prestar un espacio para que un vendedor ofrezca sus servicios. Y la diferencia entre ambos casos debe quedar claramente establecida en las ‘Condiciones de Servicio’, puesto que una versión nos puede responsabilizar automáticamente de una cosa (el buen fin de la compraventa) y la otra debe dejar claro que la compraventa es algo de lo que no debemos ser parte.
  6. Con el que compra sin visitar la página: incluso este entraría dentro de las normas de la LSSI y le afectaría lo dispuesto en las Condiciones de Servicio al ser ofrecidos los productos o servicios dentro de su marco de aplicación.

Conclusión

Los límites legales no son claros, y en muchos casos, por defecto la ley nos atribuye responsabilidades que no creemos/queremos contraer. Por ello es imprescindible estructurar legalmente y de forma profesional las ‘relaciones’ y el servicio que ofrecemos.

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Noviembre 2, 2011

Aviso Legal en las webs: obligación y contenido

Archivado en: Comercio Electrónico, Emprender, Informática — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 12:02

La presencia y contenido del Aviso legal en las Web es, además de necesario, obligatorio. Y su contenido ‘conveniente’ que sea redactado por un profesional.

Obligatoriedad: ¿Por qué es obligatorio el Aviso Legal?

Pues simplemente porque es la forma más fácil y eficiente de cumplir lo que dice la ley.

Contenido: Qué obligaciones tiene el ‘prestador de servicios’ (el titular de la web)

El ‘prestador de servicios’ –como lo llama la ley– tiene la obligación de “disponer de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganos competentes, acceder por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita, a la siguiente información” (traducción: tiene que facilitar la siguiente información en todos los casos):

  • Nombre o denominación social.
  • Residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España.
  • Dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.
  • En su caso, los datos de su inscripción en el Registro Mercantil.
  • En el caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los identificativos del órgano competente encargado de su supervisión.
  • Si ejerce una profesión regulada deberá indicar:
    • Los datos del Colegio profesional y número de colegiado.
    • El título académico y donde se consiguió.
    • Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión.
  • El número de identificación fiscal.
  • Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente.

Cómo cumplir con esas obligaciones

“La obligación de facilitar esta información se dará por cumplida si el prestador la incluye en su página o sitio de Internet en las condiciones señaladas en el apartado 1”.

Es decir, incluyendo esa información en el ‘Aviso Legal’

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Octubre 27, 2011

Lo mejor es no leer los contratos

Archivado en: Contratos, Emprender, Informática — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 10:16

El otro día, hablando con un informático me comentaba que en este sector raramente se firman contratos. Y que aunque los proyectos por regla general se entregan tarde, normalmente nunca pasa nada.

Trata este post de la imperiosa necesidad de documentar los Contratos de Desarrollo (o de prestación de servicios) con la asistencia de abogado. Esos que los informáticos nunca (o casi) documentan.

Si firmamos un contrato para la semana del apartamento de la playa ¿¡Cómo no lo firmamos para algo tan abierto y de elevado en coste y trabajo como un contrato de desarrollo!?. Un contrato que debería servir para no volver a leerlo porque:

  1. el negocio ha salido bien y no hay queja ni conflicto con el cliente,
  2. o que, aun habiendo queja, lo firmado es estrictamente lo que le hemos dado al cliente sin posible interpretación o discrepancia sobre lo efectivamente prestado/entregado

¿Y si no tenemos contrato?

Eso es simplemente imposible. Podrás no tener un documento firmado en el que se señale exactamente en qué consiste el objeto del contrato y el precio, pero ello no significa que no haya un acuerdo de voluntades por el que se presta un servicio a cambio de un precio… un contrato al fin y al cabo.

Piensa que cuando vas a comprar el pan cada mañana hay un acuerdo de voluntades entre el panadero y nosotros en el que este panadero nos entrega la barra de pan a cambio de un precio. Un contrato en toda regla.

Y si el pan es de hace una semana podemos reclamar que nos devuelvan el precio (resolución del contrato que se dice en derecho) o que nos den pan del día (cumplimiento del contrato).

Su WEB de empresa personalizada con todo lo que necesita por 200,00€

Resulta evidente que en el caso del panadero, determinar en qué consiste el contrato es muy claro ¿Pero es igual de claro en todos los casos?

Pensemos en un anuncio en su web, estimado lector, como el que encabeza este apartado. Una idea que hemos planteado para que el propio usuario, utilizando un programa Online, se fabrique él mismo su propia web eligiendo entre un número de plantillas, colores y formatos.

Y, como el panadero, no tenemos ni un contrato que firmar con el cliente y ni tan siquiera hemos colocado unas ‘Condiciones de Servicio’ o un ‘Aviso legal’.

Un listillo

¿No habéis oído la historia de la Web de Carrefour en que un cliente encontró una tele de 50’’ por 20,00€ en lugar de por 2.000€ y se la entregaron?

Porque el anuncio colgado no dice lo que ofrecemos ni hemos establecido unas condiciones, llega un listillo que pide una Web:

-          Con 200 subdominios (1 para cada uno de sus productos) con interconexiones entre ellos para facilitar la compra del cliente y servicios de indexación para búsquedas libres.

-          Con contenidos en 17 idiomas (incluidas las traducciones)

-          Gestión de devoluciones

-          Sistema de correo

-          Sistema de recomendación de productos

-          Importación de productos

-          Colocación de los iconos en pantalla de acuerdo con las normas de Feng Shui sobre un fondo con efectos de agua fluyendo en una cascada que atraiga el dinero

-          Y un servidor (o 25) en que colgar la web.

Al fin y al cabo la oferta dice “personalizada con todo lo que necesita

Pero eso no pasa

Obviamente es este un caso que nunca se va a dar. Lo exigido es tan desproporcionado a cambio de tan ridículo precio que resulta evidente su imposible cumplimiento.

Y caso de que el ‘listillo’ llegara  a demandar, como máximo entiendo que conseguiría –en el mejor de los casos y como máximo– una indemnización por un porcentaje del coste real de lo solicitado. Y ello sólo cuando fallen los tribunales pasados un par de años como mínimo.

Y me pregunto yo: ¿pero no hubiera sido más razonable/rentable  fijar las condiciones de la forma más tasada y legal posible desde un principio?… Porque aunque estas cosas NORMALMENTE no pasen, el coste del profesional para estar más seguro de que las cosas no pasen es mínimo.

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Enero 26, 2011

Ley SINDE: Comisión de Propiedad intelectual, control judicial, procedimiento y ‘utilidad’

La noticia del día de ayer en los medios y de hoy en los periódicos de papel está en el acuerdo entre PSOE y PP para dotar a la ‘Comisión de Propiedad Intelectual’ de la conocida como ‘Ley SINDE de capacidad para cerrar Webs de descargas bajo control judicial.

Creo interesante hacer una breve reflexión sobre la utilidad de la norma que se pretende aprobar y la garantía de los derechos que ofrece. Y para ello, el primer paso obvio es atender al procedimiento que establece.

Procedimiento

Dice la enmienda acordada que la Comisión podrá ‘acordar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual…

Señala la enmienda acordada que para que efectivamente se llegue al famoso cierre de Webs será necesario pasar por dos fases y los oportunos plazos:

Fase Administrativa:

-         Primeras 48 horas: La comisión requiere al ‘infractor’ para que retire los contenidos o formule alegaciones:

“Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un límite al derecho de Propiedad Intelectual.”

-         En 7 días, si se propone prueba se practica (2 días) y se trasladan a las partes para conclusiones (5 días)

“Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará traslado a los interesados para conclusiones en plazo máximo de 5 días.”

-         En 3 días la Comisión dictará resolución:

“La comisión en el plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos pondrá fin al procedimiento. En todo caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.”

-         Total descontando traslados: 12 días

Fase Judicial

El paso lógico que hará usted, lúcido lector, para conocer los detalles de esta Fase, es buscar el apartado segundo del artículo 122 bis de la citada ley.

Pues no se moleste porque dicho artículo aún no existe. Se incluye dentro de la reforma planteada y  se enmarcan el apartado y artículo dentro del Título V, capítulo I del PROCEDIMIENTO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES E LA PERSONA y dice así:

“2. La ejecución de las medidas para que se interrumpa la prestación de servicios de la sociedad de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual, adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual en aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de Comercio Electrónico, requerirá de autorización judicial previa de conformidad con lo establecido en los párrafos siguientes.”

Procedimiento:

-         La Comisión solicita al juzgado la ejecución de la resolución ya adoptada:

“Acordada la medida por la Comisión, solicitará al juzgado competente la autorización para su ejecución, referida a la posible afectación a los derechos y libertades garantizados en el Artículo 20 de la Constitución.”

-         En dos días el juez citará al Fiscal y a las partes (prestador del servicio y titulares de los derechos) para escucharlos a todos ellos.

“En el plazo improrrogable de dos días siguientes a la recepción de la notificación de la resolución de la Comisión y poniendo de manifiesto el expediente, el juzgado convocará al representante legal de la Administración, al Ministerio Fiscal y a los titulares de los derechos y libertades afectados o a la persona que estos designen como representante a una audiencia en la que, de manera contradictoria, el juzgado oirá a todos los personados y resolverá en el plazo improrrogable de dos días mediante auto.”

-         Y en dos días más el juzgado resolverá sobre la ejecución o no de la resolución adoptada por la Comisión. No sobre el fondo del asunto

“La decisión que se adopte únicamente podrá autorizar o denegar la ejecución de la medida.”

-         Total: 4 días

Reflexiones:

Contraposición de Derechos: Al margen de la valoración subjetiva que se pueda hacer de la contraposición que hace la propia norma entre: 1.-) Derechos Fundamentales del Art. 20CE y; 2.-) Derechos de Propiedad, sí que me permitiría hacer una reflexiones más ‘objetivas’ sin cuestionar en modo alguno con ello el Derecho de Propiedad:

Otros Derechos: ¿Realmente garantiza esta norma el también Fundamental Derecho a la Tutela Judicial Efectiva si no se permite al juez sino decidir sobre la mera ejecución?. O dicho de otra manera ¿Es suficiente el nivel de intervención judicial pactado en la tutela de Derechos Fundamentales del Art. 20 CE para garantizar ese otro Derecho a la Tutela Judicial Efectiva?

Reflexiones  prácticas: O desde un punto de vista menos jurídico: ¿Servirá realmente para algo la norma en la defensa de los Derechos de Propiedad Intelectual en un marco como Internet?

¿No estará el problema de fondo en el modelo de negocio?. En el hecho de que el actual ha quedado obsoleto y en el hecho de que nos encontramos en ese ‘interim’ entre modelos que por su propia naturaleza genera inseguridad jurídica en lo pasado e incertidumbre en futuro.

El tiempo y el Tribunal Constitucional (o el TEDH) darán respuesta

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