Abril 23, 2015

Bloqueo de cuenta de Paypal

Archivado en: Comercio Electrónico, Medios de pago, Organización de Empresa — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 11:18

A finales de este mes todas las entidades de crédito bloquearán las cuentas de los clientes que no estén plenamente identificados, pero Paypal (y todas las Entidades de Pago) lo llevan haciendo desde siempre.

Cuando nos damos de alta en uno de estos Servicios de Pago, no nos están pidiendo una identificación, sino que tal exigencia sólo se da cuando se dan algunas circunstancias concretas con posterioridad. Hasta entonces la Entidad de Pago (en adelante Paypal) se apoya en la identificación del usuario que hizo en su día el banco que abrió la Cuenta o la Tarjeta vinculada.

¿Cuándo bloquearán la cuenta?

Cuando superemos una cierta cantidad.

Ante cualquier tipo de acción que la entidad considere ’sospechosa’ y que van desde movimientos inusuales de fondos hasta acceso a la cuenta desde distintos lugares o IPs.

No hay un listado cerrada de acciones que lleven a ese bloqueo de la cuenta, sino que queda casi al arbitrio de cada Entidad y a las directrices que le haya comunicado de la Autoridad para la Prevención del Blanqueo que corresponda según la nacionalidad. En el caso de Paypal, la de Luxemburgo.

¿Por qué bloquean la cuenta?

La Directiva Europea sobre blanqueo de capitales obliga a estas entidades a vigilar las actividades de sus clientes y a asegurarse que estas no son de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. Y el incumplimiento de tales obligaciones legales de vigilancia conlleva las correspondientes sanciones.

Por ello Paypal, dentro de su actividad ‘preventiva‘ del blanqueo,  bloquea la cuenta hasta el momento en que el usuario le demuestre que no desarrolla actividades ilícitas con la cuenta.

¿Qué nos va a pedir?

Al momento de bloqueo de la cuenta Paypal remite al usuario un Email en que le solicitará una serie de datos y documentación para desbloquear la cuenta.

El listado de documentos solicitado variará en función de las circunstancias, e incluso recibido por Paypal un primer bloque de información, es posible que solicite aclaraciones posteriores o documentación adicional, manteniéndose todo este tiempo el bloqueo de la cuenta.

¿Quién nos lo pide?

La información que solicita la Entidad de Pago (Paypal) no la está solicitando Hacienda ni ninguna otra entidad pública, que lo harían directamente, sino que lo hace la propia Paypal dentro de su deber de vigilancia de sus clientes a que hacíamos mención anteriormente.

¿Con qué finalidad se pide?

Se suele pensar que esas solicitudes de información se hacen simplemente con fines de control fiscal, pero eso no es así.

Las entidades de pago como Paypal tiene la obligación de:

  • identificación del usuario real que está detrás de las operaciones;
  • de hacer un seguimiento de la actividad personal o profesional de tal usuario;
  • de adoptar todas las ‘medidas de conocimiento de los clientes‘ que entienda necesarias
  • y tiene la obligación de seguimiento continuado de los clientes y actualización de datos de los mismos.

Y ello para la prevención de delitos y no para buscar infracciones fiscales.

¿A quién se van a entregar esos datos?

Esos datos buscan entender y conocer al usuario dentro del deber de vigilancia que mencionábamos que tiene Paypal. Por ello, si Paypal entiende que no existe indicio de delitos desbloqueará la cuenta sin más.

Si entiende que hay indicios de delito, la Directiva 2005/60/CE obligó a la creación de un organismo independiente en cada país dedicada exclusivamente a la prevención del blanqueo de capitales (SEPBLAC en el caso de España) a quien la Entidad de Pago entregará la documentación y los informes de que disponga para que sea esta quien adopte las medidas que procedan con posterioridad.

En el caso concreto de Paypal, el organismo  (UIF lo llama la Directiva) al que enviará la información en su caso será el UIP de Luxemburgo por ser una Entidad de Crédito con sede en este país. Y ello porque la información se remite a “la UIF del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre situada la entidad o persona que facilite dicha información

Qué hacer ante el bloqueo

La respuesta corta sería proporcionar cuantos documentos y explicaciones requiera Paypal (o cualquier otra Entidad de Pago), pero esto puede tener su dificultad.

EL control de Paypal busca entender y conocer perfectamente al usuario y su actividad para asegurarse de que no está cometiendo ningún delito. Y es desde esta perspectiva desde la que debe ser construido el escrito que se remitirá a Paypal para que desbloquee la cuenta. Y si no se hace correctamente, se corre el riesgo de una investigación penal. Por supuesto con la cuenta y los fondos bloqueados.

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Diciembre 2, 2014

Guía ultrabreve de Comercio Electrónico

El Comercio Electrónico o ECommerce está teniendo un crecimiento exponencial en los últimos tiempos y se prevé que siga así. Por ello es fácil encontrar a quien cree que basta con ‘estar‘ en Internet para aprovechar la ola, o a los que piensan que hay que estar “porque todo el mundo está‘. Pero estar por estar sin más es absurdo y peligroso. Es como salir de Safari con tirachinas.

A continuación, una lista del equipo con el que cargar para hacer seguro el ‘Safari‘.

Incluye el “Aviso legal“: Es obligatorio aunque la Web o el Blog aunque sólo sean el ‘escaparate’ de una actividad Económica (contenido obligatorio)

Redacta e incluye unas “Condiciones de Servicio:  Los contratos son ley entre las partes. Y si no estableces la ley para las transacciones con tus clientes se aplicará la ley supletoria (LSSI, Ley de Consumo, Código Civil, etc). Es posible entonces que esas disposiciones ’supletorias’ no encajen en la idea que tienes de las responsabilidades que estás dispuesto a asumir. Porque lo que pongas en ellos -con límites- es ‘la Ley de la Web‘.

Establece cuál es la “Política de Privacidad: Debes manifestar qué datos se guardan, como se hace, con qué finalidad, que se cumple con las exigencias legales y que se manifiesta su aceptación.  (Política de Privacidad en las web)

Cuida las “Cookies”: Son la estrella mediática de la protección de de datos personales y las que peor reputación tienen. Puede no instalarse ninguna y el problema estará resuelto, pero es difícil que un informático no incluya por defecto alguna como Analytics. Pero cumpliendo con las normas establecidas e incluyendo en fondo y forma el modelo propuesto por la AGPD, no deberían suponer un problema.

Cuida el tratamiento de los datos: Además de los puntos anteriores, la ley obliga a una determinada forma de tratar, almacenar (en servidores propios o en Cloud) y acceder a los datos recabados de los Usuarios de la Web. Todos unos mecanismos que deben estar contenidos en un “Documento de Seguridad” exigido por la AGPD.

Registra los ficheros: Si se tienen datos personales de usuarios (y casi todos lo es, hasta direcciones IP), los ficheros deberán estar registrados ante la AGPD.

Cumple las obligaciones ‘Societarias’: Si se está actuando a través de una Sociedad, la Ley establece unas obligaciones y requisitos concretos para tener u operar una Web.

Cuida los Medios de Pago:

  • Elige la pasarela de pago que mejor se adapte al modelo de negocio concreto:  Aunque no lo parezca, hay vida más allá de Paypal (Que pasarela de pago es la mas fiable)
  • Muestra con quien gestionas los cobros: Es incluso buena idea y aporta seguridad mostrar que la pasarela está en el  Listado de Entidades del Banco de España
  • Nunca guardes datos de tarjetas de clientes. Es Ilegal y la lista de entidades y empresas dispuestas a arruinar el negocio con sanciones es extensa (AGPD, Autoridades de Consumo, Banco de España, Visa, etc)

Declara los ingresos de Paypal (o similar): Paypal no es una cuenta opaca en un paraíso fiscal, es un mero medio de pago en el que los ingresos a través de él percibidos deben ser declarados a Hacienda igual que los de cualquier otro medio de pago. (cuestiones y dudas sobre Paypal)

Cumple la Ley de Consumo (aunque cueste): Cumplir la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico (LSSI) no es suficiente. La Nueva Ley de Consumo también es aplicable al ECommerce y la muy diversa  muy diversa normativa supone un gran escollo y un gran riesgo.

Incluye toda la documentación: Se exige en Comercio Electrónico proporcionar cliente documentación tal como una copia del ‘contrato en soporte duradero’ o un Formulario Desistimiento.

Cuida la Publicidad: Además de cumplir todas disposiciones y límites de la Ley General de Publicidad existen prohibiciones y límites específicos propios del Ecommerce como el Spam o comunicaciones electrónicas no solicitadas. El Spam es igual de ilegal ya se haga a través de correo electrónico desde cualquier cuenta de correo (personal o no) o a través de los servicios de mensajería internos entre usuarios conectados de Linkedin o Facebook.

Asegúrate de que lo que vendes es lo que crees vender: O dicho de otro modo, sé consciente de la obligaciones que asumes y con qué límites. Si vendes algo serás corresponsable con el fabricante ante el comprador de eso que vendes. Si prestas un servicio serás responsables de su buen fin. Si simplemente ‘intermedias‘ (plataformas de intercambio, de venta o incluso de ‘encuentro’ entre particulares por ejemplo) serás responsable de probar que no eres parte en modo alguno de una operación entre terceros si no quieres.

Sé consciente de los derechos de tus clientes: Aparte de los derechos legales atribuidos por otras normas o por los propios Términos y Condiciones de Servicio de la web, los clientes de Ecommerce son Consumidores o Usuarios en los términos de la Ley y ello les proporciona una serie de derechos que la propia Ley considera como irrenunciables ni tan siquiera aceptando  las Condiciones de Servicio de la Web.

Evita los peligros del ECommerce: Que como se ha puesto de manifiesto, van más allá de temida LOPD

Evita las sanciones: Que van mucho más allá de la temida AGPD (Inseguridad jurídica en sanciones a las web)

Asegura tu actividad: Con un asesoramiento profesional especializado.

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Julio 19, 2012

¿Hay que declarar a Hacienda las cuentas de PayPal?

Archivado en: Actualidad, Comercio Electrónico, Medios de pago, Organización de Empresa — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 16:23

Actualización Consulta Vinculante AEAT

La Consulta vinculante V1419-15 establece la obligación de declarar la cuenta de Paypal dentro de los bienes y derechos en el extranjero siempre que la suma de los mismos exceda de la cuantía establecida:. Textualmente señala que “…dicha cuenta debe tomarse en consideración a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio, o de la obligación de declarar bienes situados en el extranjero


Actualización 29/11/2012:

Desde la primera publicación de este post se han producido dos hechos trascendentales que hay que destacar y que aclaran, al menos gran parte, de las dudas planteadas en el mismo:

- Aprobación de la Ley sin cambios sustanciales sobre el contenido planteado en el post
- Aprobación del Reglamentote desarrollo de la ley que establece los límites a la obligación de declarar cuentas en el extranjero. Así el sábado 24 de noviembre de 2012 se publicó el RD 1558/2012 que limita las cuentas por las que hay que declarar a las que superen la cantidad de 50.000€.

Texto íntegro de la disposición en esta materia:


e) No existirá obligación de informar sobre ninguna cuenta cuando los saldos a 31 de diciembre a los que se refiere el apartado 2.d) no superen, conjuntamente, los 50.000 euros, y la misma circunstancia concurra en relación con los saldos medios a que se refiere el mismo apartado. En caso de superarse cualquiera de dichos límites conjuntos deberá informarse sobre todas las cuentas.

¿Hay que declarar a Hacienda las cuentas de PayPal?

Hace ya unos días se anunció la obligación de declarar a Hacienda las cuentas en el extranjero, pero ¿afectará este anuncio a las cuentas en PayPal?

Lo cierto es que la práctica hasta la fecha ha hecho que la mayoría de los vendedores que usan PayPal tan sólo declaren los ingresos cuando transfieren las cantidades a una cuenta tradicional.

Pero recientemente se ha publicado en diversos medios que habrá que notificar a Hacienda las cuentas que se posean en el extranjero. Algo que si bien es cierto es incompleto, puesto que lo que se pretende, según reza la exposición de motivos del Proyecto de Ley, es que se declaren todos los bienes y derechos que los residentes en España tengan en el extranjero.

Y las sanciones para el incumplimiento serán tremendas e imprescriptibles.

¿Qué dice el proyecto de ley?

De momento sólo tenemos un Proyecto de Ley que se encuentra en la fase de ‘en comisión’. Y que hasta que no dispongamos del texto definitivo de la ley no se podrá establecer un planteamiento rotundo. Pero será difícil que cambie tanto como para que lo expuesto en este post varíe sustancialmente.

Según su redacción provisional, habrá que declarar:

  1. Cuentas situadas en el extranjero:

1. Los obligados tributarios deberán suministrar a la Administración tributaria…
a) Información sobre las cuentas situadas en el extranjero abiertas en entidades que se dediquen al tráfico bancario o crediticio de las que sean titulares o beneficiarios o en las que figuren como autorizados o de alguna otra forma ostenten poder de disposición.

De lo que se deduce que deberán cumplir los requisitos de:

  • Ser ‘cuentas’ (sin detallar de qué tipo)
  • Estar situadas en el extranjero
  • Y estar abiertas en bancos o entidades de crédito

2.  También habrá que declarar títulos, valores, acciones, etc o los derechos sobre los mismos en el extranjero.
3.  Y los bienes inmuebles o los derechos sobre los mismos

¿Qué es PayPal?

Señala su propia web que es una institución de crédito residente en Luxemburgo que al prestar sólo servicios de dinero electrónico tales servicios no pueden ser calificados como depósitos o servicios de inversión en términos legales:

PayPal (Europe) S.à r.l. & Cie, S.C.A is duly licenced as a Luxembourg credit institution in the sense of Article 2 of the law of 5 April 1993 on the financial sector as amended and is under the prudential supervision of the Luxembourg supervisory authority, the Commission de Surveillance du Secteur Financier, with registered office in L-1150 Luxembourg. Since the service is limited to E-money, which does not qualify as a deposit or an investment service in the sense of the Law, customers of PayPal are not protected by the Luxembourg deposit guarantee schemes provided by the Association pour la Garantie des Dépôts Luxembourg (AGDL).

Traducido a términos legales españoles –que serán los que aplique Hacienda– PayPal es una Entidad de Dinero Electrónico que, como tal, puede prestar Servicios de Pago. Marco en el que se encuadran sus cuentas. Son meras Cuentas de Pago

NO hay obligación de declarar

El paso obvio siguiente es ver si del texto de la futura norma se deduce la obligación de declarar las cuentas en Paypal ante Hacienda, y aunque en principio ya adelanto que parece que no existiría tal obligación, sí que hay algún aspecto que genera dudas.

  • PayPal está radicada en el extranjero, por lo que sí habría obligación de declararlo
  • Pero como Entidad de dinero electrónico,  no es un banco ni una entidad de crédito, por lo que NO se cumplirían los requisitos para tener que declarar las cuentas abiertas ante esta entidad
  • Pero es que además las Entidades de Pago tienen expresamente prohibido captar depósitos, y las cuentas abiertas ante ellas no pueden ser consideradas como Depósitos, sino como meras Cuentas de Pago.
  • Además, resulta evidente que la cuenta en PayPal no es ni un depósito de valores ni un bien inmueble, por lo que por razones obvias nos saltaremos el análisis de estos aspectos.

SÍ hay obligación de declarar

El problema ya avanzado en este post, es que el texto del proyecto de ley no habla de depósitos en el extranjero, sino de ‘cuentas’. Que es un concepto mucho más abierto.

Además, las cuentas de pago están planteadas en nuestra legislación como un mero medio para puesta a disposición del usuario y no con una vocación de permanencia del dinero en la misma, aunque sea por un corto plazo:

El proveedor de servicios de pago del beneficiario se asegurará de que la cantidad de la operación de pago esté a disposición del beneficiario inmediatamente después de que dicha cantidad haya sido abonada en la cuenta del proveedor de servicios de pago del beneficiario.

Y ello, unido a que la Exposición de Motivos de la ley señala textualmente “el establecimiento de una obligación específica de información en materia de bienes y derechos situados en el extranjero”, apoya aún más una interpretación a favor de exigir la declaración ante Hacienda. Porque aunque la cuenta en Paypal no sea un depósito, aunque Paypal no sea un banco y aunque la cuenta no sea un bien inmueble. Al menos algún derecho sobre el dinero depositado sí que tiene el usuario. Y el ‘espíritu’ de la ley y lo que realmente quería el legislador aunque no lo pusiera es un buen argumento para exigir obligaciones

¿Qué a va a decir Hacienda?

Si tuviera que decantarme por alguna de las dos interpretaciones planteadas, yo me inclinaría por la primera de ellas. Que las cuentas de PayPal no entran dentro de los supuestos que obligan a declarar bienes o derechos en el extranjero.

No obstante,  como se ha visto, sí que es posible una interpretación que defienda lo contrario.

De cualquier forma habrá que esperar al texto definitivo y a ver qué responde Hacienda ante la primera Consulta Vinculante en este sentido… aunque considerando que se penaliza la declaración voluntaria fuera de plazo y el proyecto no establece Disposición Transitoria alguna que lo mitigue, pues tocará pagar (mínimo 1.500€)

Si no se modifica sustancialmente, al momento de aprobación de la ley tendremos la misma duda sobre si declarar ante Hacienda la cuenta en PayPal o no.

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Julio 5, 2012

Intermediación o distribución en el E-Commerce: proveedores

Archivado en: Comercio Electrónico, Contratos, Emprender, Organización de Empresa — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 13:22

El Comercio Electrónico –como todos- son relaciones con clientes, pero también relaciones con proveedores en el más amplio sentido del término. Y a estas relaciones tan trascendentales -y a lo que suponen de modelo de negocio- es a las que normalmente se les presta menos atención.

Vender en Comercio Electrónico

Con el auge del Comercio Electrónico se han potenciado formas en los negocios a las que si bien ya existían se les está dotando de nuevas particularidades propias del medio.

La gran disparidad de productos y servicios en este que van desde la venta de empanadas a la gestión de eventos tienen en común que es imposible la mera compraventa como la entendemos en la tienda tradicional. El primero no se pasa el día metido en la cocina y el segundo no va por el mundo puerta a puerta vendiendo entraditas que imprime en su casa. Ambos, al menos en apariencia y como la mayoría de los E-Commerce, tienen mucho más de intermediación que de ‘pura’ compraventa.

¿Cómo lo hago?

Hay numerosas formas de plantearse las relaciones con los proveedores, y por ello es importante elegir y definir bien el modelo de contrato –que es también modelo de negocio– para no asumir responsabilidades y costes ‘prescindibles’.

Las relaciones con el proveedor decidirán elementos tan trascendentales como cuando y hasta donde asumimos responsabilidades. Cuando hacemos los desembolsos. A qué nos estamos obligando. O incluso podrán condicionar hasta donde respondemos ante nuestros clientes.

No se trata sólo de firmar el contrato, sino del diseño previo que desde el punto de vista legal ello necesita para ser seguro y rentable.

Esto es ‘lo que hay’

Salvo contadas excepciones, como por ejemplo el contrato de Agencia o el de Mandato, la mayoría de los contratos no están recogidos expresamente en la ley y son fruto del tráfico mercantil. Y aunque son figuras de lo que yo llamo Derecho Analógico, pueden ser en algunos casos un buen punto de partida para ser adaptados a las particularidades del E-Commerce.

A continuación una lista de los contratos mercantiles más comunes de los que se da una breve explicación detallada de cada uno de ellos al final de este post para quien le pueda interesar:

  • Contratos de Mandato
      • 1.-     Contrato de Agencia
      • 2.-     Contrato de Comisión
      • 3.-     Contrato de mandato
      • 4.-     Contrato de Mediación o Corretaje
  • Contratos de Colaboración
      • 5.-     Contrato de Consulting
      • 6.-     Contrato de Engineering
      • 7.-     Contrato de Factoring
      • 8.-     Contrato de Suministro
  • Contratos de Compraventa
      • 9.-      Contrato de Compraventa Mercantil
      • 10.-   Contrato Estimatorio
      • 11.-    Contrato de Compraventa a plazos
      • 12.-    Contrato de Compraventa a Prueba
      • 13.-    Contrato de Compraventa de plaza a plaza
      • 14.-    Contrato de compraventa sobre muestrario

Y lo que ‘puede’ haber

Y me puede decir:

“es que yo soy muy creativo y tengo una enorme imaginación y un socio con el suficiente poco sentido común para seguirme en mis aventuras.

Y de los modelos de contrato que aplicaba Napoleón, ninguno se adapta plenamente a mi idea de negocio

¡Pues nos lo inventamos!. El Art. 1.255 de nuestro centenario Código Civil nos deja inventarnos los contratos siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Y eso es estupendo para las nuevas propuestas de E-Commerce

Diga cual es su idea y daremos las alternativas y posibilidades que ante tal idea le sean legalmente más beneficiosas. Y sólo tras ello, le haremos el contrato a medida que más seguridad y rentabilidad le aporte.

Si su idea es original o única necesitará de instrumentos originales y a medida que la harán viable.

CONTRATOS:

Contratos de Mandato Mercantil

1.- Contrato de Agencia

El agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

2.- Contrato de Comisión

El comisionista se compromete a realizar un acto u operación mercantil por encargo de otro, siendo responsable de los resultados y percibiendo una remuneración a cambio (la comisión). Este contrato de comisión regula operaciones esporádicas, no habituales.

3.- Contrato de Mandato

Una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra. A falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito salvo que el mandatario tuviera por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiera el mandato.

4.- Contrato de Mediación o Corretaje

El mediador, que percibe una remuneración por ello, indica la oportunidad de celebrar un determinado contrato o consigue la celebración del mismo. Dice la jurisprudencia que el núcleo del contrato es facilitar la aproximación entre comprador y vendedor, poniendo en relación a los futuros comprador y vendedor, teniendo como finalidad el lograr la celebración del contrato final.

Contratos de Colaboración

5.- Contrato de Consulting

Contrato de colaboración empresaria por el que el comitente, encarga o otra persona (consultora) la realización de estudios y asesoramiento sobre algún tema en especial a cambio de una contraprestación dineraria .

6.- Contrato de Engineering

Una persona, a cambio de una retribución, se obliga a realizar o colaborar en un proyecto de ingeniería u obra inmaterial.

7.- Contrato de Factoring

Una empresa cede a la sociedad de factoring los créditos que tiene pendientes de sus clientes para que ésta los gestione a cambio de una retribución.

8.- Contrato de Suministro

La empresa suministradora proporciona a la empresa suministrada mercancías con periodicidad, adquiriéndolas la empresa suministrada, a cambio de una remuneración, para su reventa.

Contratos de Compraventa

9.- Contrato de Compraventa Mercantil

Compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa.

10.- Contrato Estimatorio

Una de las partes entrega a la otra bienes para que los venda en un periodo de tiempo determinado. Una vez que se haya cumplido el plazo, deberá pagar los bienes que haya vendido y devolver los que no haya vendido, o bien quedárselos hasta su venta.

11.- Contrato de Compraventa a plazos

El precio que ha de pagar el vendedor se fracciona en plazos, debiéndose inscribir dicho contrato en el Registro de Bienes Muebles.

12.- Contrato de Compraventa de Ensayo o Prueba

El comprador dispone de un plazo para rescindir el contrato si la mercancía no le satisface.

13.- Contrato de Compraventa de plaza a plaza

El vendedor se obliga a la entrega de la mercancía al comprador en el lugar especificado en el contrato.

14.- Contrato de compraventa sobre muestrario

El comprador elige sobre el muestrario, debiendo ceñirse a las características especificadas en el mismo.

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Abril 25, 2012

Medidas fiscales que afectarán a la empresa

Archivado en: Organización de Empresa, Sociedades — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 11:38

Se trata de ese anuncio contra el fraude del gobierno aparecido en todos los medios de limitar los pagos en efectivo a 2.500,00€… pero también otros cambios de más calado para los que las empresas están a tiempo de prepararse.

Como afectarán

Aún cuando, como en todos los anuncios hay que tomarlos con cautela hasta leer la letra pequeña que se plasmará en la ley, hay medidas que parece afectarán directamente a la empresa y que obligarán en muchos casos a realizar adaptaciones en,

  1. la operativa de la sociedad –como la ampliación de la responsabilidad de los administradores–;
  2. al siempre necesario diseño de la actividad personal en relación con la empresarial como la posible indisponibilidad de los inmuebles por las sociedades, o incluso la obligación de informar de cuentas en el extranjero–;
  3. a la actividad diaria –como la exclusión del régimen de módulos para ciertas actividades–;
  4. o incluso a la propia inversión –como la responsabilidad de los socios en la disolución–.

Pero tomemos como modelo para su comentario punto por punto –y en el mismo orden– los encabezados establecidos  por el propio Consejo de Ministros para ver cómo podrían afectar y condicionar a las empresas la implementación literal de los anuncios:

Medidas

1.- Limitación del uso de efectivo

Nada que añadir a lo publicado en este apartado y que deberá ser analizado en cada empresa concreta como le afectará:

  • Se limitan los pagos en efectivo a cantidades inferiores a 2.500 euros.
  • Ámbito de aplicación:
    • Operaciones realizadas entre empresas y/o profesionales.
    • Operaciones realizadas por personas físicas con empresas y/o profesionales.
    • No se aplica a las operaciones realizadas exclusivamente entre particulares.
    • No se aplica a operaciones realizadas con entidades de crédito.
  • Límite de 15.000 euros cuando el pagador sea un particular no residente.
  • El incumplimiento de la medida supone una infracción administrativa.
  • Serán sujetos infractores tanto el pagador como el receptor del pago.
  • Exoneración de sanción para el sujeto que voluntariamente comunique el pago en efectivo a la Administración en los tres meses de haberse producido el pago.
  • Se establece sanción por incumplimiento tanto al pagador como al perceptor del 25% del valor del pago satisfecho en efectivo.

2. Obligación de informar sobre cuentas en el extranjero

  • Se crea una nueva obligación de informar sobre cuentas y valores situados en el extranjero.
  • Se declara la imprescriptibilidad de las rentas no declaradas. Las rentas descubiertas que no hayan sido declaradas se imputarán al último periodo impositivo de entre los no prescritos.

Lo más destacado sería lo de la ‘imprescriptibilidad’ de las rentas no declaradas. Una medida que de implementarse de forma literal habría que plantearse su constitucionalidad.

Algo que no ahorraría costes, porque aunque si finalmente fuera inconstitucional, el resultado práctico sería que Hacienda estaría aplicando sin límite el procedimiento recaudatorio ejecutivo –pagar primero, recurrir después– a deudas anteriores a los 4 años de plazo general de prescripción del Art. 66 LGT hasta que finalmente, y pasados años, resolviera en su caso el Tribunal Constitucional.

En resumen, tal vez tendremos razón, pero no nos la van a dar de forma fácil, rápida o barata.

3. Exclusión del régimen de módulos

Se establece la exclusión del régimen de estimación objetiva para aquellos empresarios que:

  • facturen menos del 50% de sus operaciones a particulares,
  • cuyo volumen de rendimientos íntegros del año anterior sea superior a 50.000 euros,
  • y que desarrollen alguna de las siguientes actividades: Carpintería, fabricación de artículos de ferretería o de carpintería, confección, industria del mueble de madera, impresión de textos o imágenes, albañilería, instalaciones y montajes, revestimientos, cerrajería, fontanería, pintura, trabajos en yeso y escayola, transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanzas.

Evidentemente se adopta un sistema que parece ser más justo al ser más ‘objetivo’ –a pesar del nombre que se da al sistema de módulos–, pero es posible que aumente el volumen ‘burocrático’ interno de este tipo de empresas.

4. Nuevas responsabilidades para los socios

  • se amplía la responsabilidad de sus sucesores a las percepciones patrimoniales recibidas con anterioridad a la liquidación formal.

El objetivo de la propuesta de ley es evitar que, llegado el momento de la liquidación de la sociedad, esta haya sido ya vaciada de todo patrimonio.

Así se pretende transmitir la responsabilidad propia de la Sociedad –recordemos que normalmente implica limitación de la responsabilidad de los socios a los efectivamente aportado– a los socios en la cuantía de lo percibido antes de la liquidación. Cuando hasta ahora tal desplazamiento de la responsabilidad se limitaba a la cuota de liquidación que recibía el socio cuando se extingue la sociedad.

Habrá que atender a cómo se plasma el desarrollo de esta propuesta, pero desde mi punto de vista sería necesario establecer, no sólo un límite temporal a tales percepciones, sino también material en cuanto al contenido y objeto de las mismas, ya que en caso contrario se podría llegar a dejar sin sentido la razón de ser esencial de las Sociedades de Capital: la limitación de la responsabilidad de los socios a las aportaciones realizadas.

Algo que sin duda generaría una inseguridad jurídica nada deseable.

5. Nuevas responsabilidades de los Administradores

  • Los administradores de sociedades que presenten de modo reiterado declaraciones por retenciones o tributos repercutidos sin proceder al ingreso de la deuda tributaria, serán responsables subsidiarios del pago de la misma cuando pueda acreditarse que no existe intención real de pagar.
  • Se apreciará reiteración independientemente de que sea una conducta sucesiva o discontinua.
  • Se considerará que no ha habido ingreso cuando existan ingresos parciales cuyo importe no sea significativo con respecto a la deuda declarada.

Establece este punto de la propuesta la nueva responsabilidad de los administradores por las cantidades que, habiendo sido ya retenidas –IRPF, por ejemplo– o repercutidas –IVA– no sean ingresadas.

Para conocer el verdadero alcance de tal ampliación de la responsabilidad de los administradores habrá que atender a cómo se plasman dos criterios como: qué se considerará que es ‘reiteración’ en el impago, o cómo y en qué circunstancias se entenderá que existe ‘intencionalidad’’

6. Prohibición de disponer de inmuebles de sociedades

  • Se habilita a la Administración Tributaria para que pueda acordar la prohibición de disponer de aquellos inmuebles que, perteneciendo al obligado tributario, se encuentren ubicados en una sociedad en la que participe en más de un 50%.
  • En el procedimiento de recaudación, además de embargar las acciones de la sociedad de las que sea titular el obligado tributario, se podrá impedir que se transmitan los inmuebles existentes en dicha sociedad.
  • Se pretende evitar así la despatrimonialización fraudulenta producida por la transmisión de inmuebles ostentados indirectamente, a través de una sociedad controlada por el obligado tributario.

Es este, posiblemente, el apartado de la propuesta que más incertidumbre y dudas legales genera, planteando en este punto cuestiones tan trascendentales a resolver como:

  • Protección de los minoritarios al establecer un límite del 50%
  • Que la Sociedad es una persona con obligaciones y derechos, incluido el derecho de propiedad.
  • Que supone una versión a sensu contrario de la Doctrina del Levantamiento del Velo, como excepción a la regla de la protección societaria y a la limitación de la responsabilidad, atribuye responsabilidades personales.
  • Que se atribuye a la AEAT, y no a un órgano jurisdiccional, tal potestad para establecer la prohibición de disponer de un bien que formalmente no pertenece al sujeto pasivo –el socio–.
  • Y que con estas dudas se derivan otras relativas a:
    • Libertad de empresa del Art.38 CE
    • Propiedad privada
    • O el derecho a la tutela judicial efectiva.

La parte positiva

Resulta evidente la legitimidad de la Administración en sus acciones y aún más en su búsqueda de evitar fraudes que evidentemente se están produciendo.

Pero por otra parte, algunos de los cambios anunciados podrían afectar tanto a la actividad de la Sociedad como a las estructura tanto societaria o personal del socio/empresario. Actividad y estructuras que necesitarían ser adaptadas a la nueva regulación.

O incluso, y aún más grave, podrían afectar a la seguridad de la inversión.

Aunque la parte positiva del anuncio es que, quien hizo una planificación personalizada y profesional de su negocio a largo plazo, aún está a tiempo de adaptarse adelantándose a las medidas. Y quien no hizo tal planificación, está a tiempo de hacerla.

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Marzo 29, 2012

Contenidos que “personalizar” en los Estatutos: Seguridad y Rentabilidad

Archivado en: Organización de Empresa, Sociedades — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 13:15

El error –agravado por normas que imponen y/o potencian un modelo ‘estándar’ de Estatutos– está en plantearse que todas las sociedades, relaciones, circunstancias y mercados caben dentro de las mismas reglas simples y sin matices.

El dinero todo lo corrompe

Los socios de las sociedades son personas, que como cualquiera, están sujetas a cambios, imprevistos y pasiones humanas. Y que además, queramos o no, su relación se basa en el dinero como miembros partes de una Sociedad Mercantil que son.

Es por ello que, dentro de lo posible, deben dejar perfectamente previstas de forma clara y por escrito lo que desean (ellos y no el ministerio de Justicia) para sus relaciones y posibles avatares del futuro. Siendo este un derecho que les otorga la propia Ley:

“En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.”

Los Estatutos de la Sociedad serán la norma básica que regirá estas relaciones, y regularlo es algo más que una cuestión de prevención y seguridad, es una cuestión de sentido común.

‘Tunear’ los Estatutos de la Sociedad

Basta con mirar el contenido (general) que obligatoriamente debe constar en Estatutos para ver cuestiones que nos interesa ‘personalizar’:

En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar:

a. La denominación de la sociedad.
b. El objeto social, determinando las actividades que lo integran.
c. El domicilio social.
d. El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa.

Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos.

Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples.

e. El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.

f. El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.

Otros elementos importantes

Pero hay otras cuestiones, si cabe aún más importantes, que como garantía del buen fin de la empresa, merece la pena consignar en los Estatutos. Cuestiones relativas a:

Socios:

  • Relaciones y funciones de cada socio: una indefinición que lamentable y normalmente demuestra ser la principal causa de fracaso en las sociedades.
  • Forma y condiciones para la transmisión de las acciones/participaciones. No olvidemos que la Sociedad está integrada por personas, y que es posible que el cambio de alguno de los socios haga que la sociedad ya ‘no sea la misma’ aún siéndolo.
  • Aumento y disminución de capital: que puede afectar directamente a ciertos socios por cuanto son cambios que pueden llevar a la ‘dilución’ del poder de algún socio en la sociedad.
  • Causas de separación (salida por propia voluntad) o exclusión (salida forzada) de los socios.
  • Condiciones para la entrada de nuevos socios: esencial en algunas formas de financiación.
  • Prestaciones accesorias de los socios: por ejemplo aportaciones de trabajo, dinerarias o de cualquier otro tipo.

Modificación de estatutos: Estos se pueden modificar por la junta. Y si bien la ley como regla general ya exige una mayoría de la mitad más uno de los votos, es posible que en los propios estatutos se establezca una mayoría reforzada para ciertos acuerdos. Algo que sirve en la práctica para evitar que nos cambien ‘las reglas del juego’.

Liquidación de la Sociedad: Porque es razonable (y rentable) tener previsto la forma en que en su caso se cerrará, la forma de la liquidación y, como no, el Reparto del Patrimonio social.

Cuestiones por defecto: Hay otras muchas, como por ejemplo el establecimiento de sucursales o la creación o modificación de Webs corporativas, para las que la ley establece por defecto unas condiciones que debemos asegurarnos si son nuestra mejor opción o no.

Estableciendo “las reglas del juego”

Es bien cierto que puede interesarnos una  Sociedad que exija de los Estatutos de los publicados en modelo oficial o que ya dispongamos de una Sociedad con tales (o similares) estatutos de contenido y disposiciones generales aplicables a cualquiera.

En este caso no puedo sino recomendar la adaptación de los estatutos a las circunstancias particulares –presentes y previsibles– del caso concreto mediante una fácil y rápida modificación estatutaria.

Una inversión que, como todos los servicios que prestamos en Legis Consulting, seguro que resulta rentable.

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Marzo 21, 2012

La Web de la Sociedad: obligaciones y novedades

Archivado en: Comercio Electrónico, Organización de Empresa, Sociedades — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 13:28

Esta semana ha entrado en vigor la última modificación que regula las Web de las Sociedades –entre otras– más extendidas en el mundo del Comercio Electrónico: las Sociedades Anónimas (S.A.), y sobre todo, las Sociedades de Responsabilidad Limitada (S.L.).

Obligaciones y novedades

En un plano práctico establece una serie de novedades interesantes para cualquier sociedad que disponga de una Web:

  • Autoriza a tener una “página web corporativa”. Algo que evidentemente no estaba prohibido con anterioridad, pero al que parece dar una cobertura legal expresa.
  • Se mantiene la obligación de que la creación de la web sea decidida por la Junta General, pero ahora esa obligación se hace más firme por cuanto
    • El punto debe figurar expresamente en la convocatoria de la junta en que se haya de aprobar
    • Y el acuerdo debe ser necesariamente inscrito  en el Registro Mercantil y publicado en el Boletín Oficial, cuando anteriormente se daba la posibilidad de que en lugar del registro, fuera “notificado a todos los socios”.
  • También se mantiene la facultad de los administradores (el órgano de administración) de acordar la supresión o traslado de la Web salvo disposición en contra de los Estatutos. Aunque también se establecen novedades en este punto:
    • Se incluye el término ‘modificación’ de la Web, con lo que los cambios en la Web requerirán las mismas condiciones que su supresión o su traslado.
    • El acuerdo de modificación, traslado o supresión se hará constar en el Registro Mercantil, se publicará en el Boletín Oficial y en la propia Web durante los 30 días siguientes a su adopción.
    • Y además de todos estos trámites, si los estatutos así lo fijan, cualquiera de estos acuerdos deberá ser notificado previa e individualizadamente a cada uno de los socios.
  • Se establece la obligación por parte de la Sociedad de: garantizar “la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en esa página, así como el acceso gratuito a la misma” . Pero además se exige que se permita la “descarga e impresión de lo insertado en ella”.
  • Y se establece a la responsabilidad directa y solidaria de los administradores entre sí y con la sociedad por los perjuicios causados por la interrupción temporal del acceso a la página.
  • Finalmente autoriza las comunicaciones a los socios por medios electrónicos cuando el socio lo hubiera aceptado expresamente.

Conclusiones

Si bien la posibilidad de comunicar a la sociedad con los socios mediante medios electrónicos parece facilitar la actividad de la sociedad, hay otras disposiciones que no parecen que vayan en esta línea ‘facilitadora’.

Viene a establecer de forma obligatoria nuevas obligaciones formales para la creación, traslado y supresión de la Web al tiempo que establece como novedad las mismas obligaciones para la ‘modificación’ de la misma. Algo que antes no existía y que habrá que esperar en la práctica para ver qué entienden los tribunales por ‘modificación’ a los efectos de la ley.

Y lo mismo se puede decir de la nueva responsabilidad solidaria atribuida a los administradores y la sociedad: habrá que esperar a que los tribunales delimiten en qué consiste el ‘caso fortuito o fuerza mayor’ que según la propia ley exime de tal responsabilidad.

La buena fe del legislador

Aunque sea un mero detalle formal, el legislador parece empezar a tomarse en serio esto de las páginas web y le otorga su propia Sección dentro de la ley cuando antes simplemente lo incluía dentro del apartado de Sucursales. ¿Pero facilita o fomenta su uso?

Parece que hay algún elemento que sí, pero en mi modesta opinión, la exigencia de nuevos requisitos formales no contribuyen a tal labor ni aportan mayor seguridad de la que ya tenían terceros, socios o la propia sociedad.

Entonces ¿esta última modificación legal favorecerá la llamada por algunos la ‘economía digital’ y la presencia de la empresa en la red?.  En principio, no lo parece.

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Marzo 8, 2012

Cuánto cuesta la revisión de un contrato

Por un caso planteado por alguien en Internet, he encontrado un contrato de una empresa que vende sus servicios en Internet, y me he preguntado ¿Cuánto se han ahorrado al no contratar mis servicios?

Se trata de una empresa extranjera con un contrato que parece directamente traducido de otra lengua, pero soy consciente de que de haber sido redactado por cualquiera –no abogado- copiando de otras páginas, la redacción no hubiera sido mejor.

El retorno de la inversión

Por la revisión de este contrato Legisconsulting les hubiera cobrado unos 500,00€

Al amparo de una de las cláusulas del contrato, uno de sus clientes ha rescindido el mismo dejando de abonar 7 meses de contrato. Con unas tarifas en función del tipo de contrato de entre 99,00 € y 299,00 € mes en función del contrato el coste ha sido de entre 693,00€ y 2093,00€

Resultado: por un solo cliente del que yo tengo conocimiento, el resultado del contrato es una pérdida de entre 193,00€ y 1593,00€.

Resultados del contrato (tabla)
Ahorro en la inversión 500,00 €
Coste por error de la redacción (entre) -693,00 € y -2.093,00 €
Saldo
(entre) -193,00 € y -1.593,00 €

El contrato

Como otras muchas Condiciones de Uso de servicios prestados a través de Internet, esta empresa tenía en su contrato varias cláusulas conflictivas susceptibles de generar perjuicios a la propia empresa y de las que paso a mencionar sólo algunas.

1.- El servicio

Señalan las condiciones de uso del servicio, tras la descripción del servicio prestado, que la empresa “tiene libre acceso a las páginas hospedadas y a los logos, los cuales podrán ser modificados en cualquier momento”.

Se trata de una cláusula evidentemente abusiva, y cualquier acceso o modificación en los términos señalador podría conllevar una reclamación por parte del cliente con graves consecuencias económicas.

2.- Términos y condiciones

La empresa “se reserva el derecho de modificar sin justificación los presentes Términos y Condiciones Generales de Venta. Las nuevas disposiciones se comunicarán a los clientes adheridos a la empresa mediante correo electrónico, como más tardar, dos semanas antes de su entrada en vigor”.

Una vez formalizado el contrato, las condiciones con que fue formalizado deben mantenerse hasta la finalización del mismo. Una modificación en dichos términos y condiciones supondría dar la posibilidad del cliente de resolver el contrato y de exigir compensaciones por el incumplimiento del mismo por parte de la empresa.

3.- Precio e incumplimiento

El contrato, en sus condiciones generales, establece que caso de devolución de la domiciliación por parte del cliente, la empresa “tendrá el derecho de cobrar un importe extra como gastos suplementarios” e “intereses por atraso” además de “una compensación económica complementaria por daños y perjuicios”.

Resulta normal establecer en un contrato una penalización por incumplimiento, pero esta debe ser fijada en el propio contrato o referenciada a algún indicador externo.

En este caso se deja al arbitrio de una de las partes la fijación del ‘importe suplementario’ y del interés de demora, lo que la convierte en una cláusula nula. Es decir, los gastos que sin duda se generarán por el incumplimiento del cliente, difícilmente podrán ser recuperados al amparo de esta cláusula

4.- Duración y prórroga

La redacción del contrato decía

“Ambas partes podrán renunciar al contrato de 12 meses de duración, siempre que lo indiquen con una antelación mínima de tres meses antes de la finalización del mismo. Si en este plazo, no se ha iniciado ningún proceso de cancelación, el contrato será automáticamente prolongado otros 12 meses suplementarios.”

Resulta evidente que tal cláusula:

  • Quería decir que el contrato se podía denunciar con una antelación mínima de tres meses antes de su vencimiento y así evitar la prórroga.
  • · Decía por el contrario que cualquiera de las partes podía desistir del contrato durante sus primeros 9 meses de vigencia

Pero la parte interesante de esto es que posteriormente la empresa –supongo que dándose cuenta del error de redacción– cambió el texto del contrato de la siguiente forma:

“El contrato puede cancelarse con un plazo de tres meses antes del final del contrato. Si dentro de este plazo no se realiza una cancelación, el periodo de duración del contrato se prolonga automáticamente por 12 meses más.”

La nueva redacción parece estar más cerca de lo que evidentemente pretende la empresa, pero el texto tampoco resulta claro:

  • Quería decir lo mismo que ya pretendía desde un principio: que el contrato se podía denunciar con una antelación mínima de tres meses antes de su vencimiento y así evitar la prórroga.
  • Dice por el contrario que El contrato puede cancelarse con un plazo de tres meses antes del final del contrato. Que es algo aún interpretable.

El resultado será, considerando que es un contrato de adhesión redactado por una de las partes sin negociación alguna, que si un cliente decide romper el contrato en cualquier momento tendrá argumentos suficientes para defenderlo.

La redacción es importante porque necesita de claridad en los términos. En el lenguaje jurídico tan criticado por personas ajenas a este mundo, las palabras su función y su significado. Y el vocabulario también aporta seguridad.

El precio del contrato

Al momento de escribir este post, los Términos y Condiciones en que se presta el servicio (el contrato) de la esta empresa –que me van a perdonar que no desvele cual es– han sido ya modificados para adecuarse a la legalidad y proteger su inversión. Y estoy convencido de que ha sido una inversión más que rentable.

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Diciembre 19, 2011

Contratación de personal en la empresa

Archivado en: Contratos, Emprender, Organización de Empresa — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 12:22

“¿Es mejor para mi empresa contratar a alguien de forma permanente o es mejor hacer las contrataciones exclusivamente para cada proyecto?”. Es una cuestión que planteaba alguien hace ya un tiempo y en la que me incluyeron  en copia en twitter.

Es esta una cuestión compleja y esencial para la organización de la empresa que tiene múltiples posibilidades que desde Legisconsulting estamos en disposición de plantear de forma fácil con todas las posibilidades y condicionantes.

Si bien es un tema para el que, como en tantos otros no hay una solución única –condicionada por  circunstancias como la organización de la empresa, la carga de trabajo, la especialización que se requiera a los trabajadores y su disponibilidad o no en el mercado  o la capacidad económica o liquidez de la empresa entre muchos otros–, sí que se pueden plantear las siguientes posibilidades:

Contratado laboral

Es la primera posibilidad a plantearse y que ofrece las siguientes posibilidades:

  • Trabajadores fijos: Es el tipo de contratación que por defecto establece el Estatuto de los trabajadores y que no requiere de formalidad alguna
  • Trabajadores fijos discontinuos: Es una fórmula para mantener una plantilla estable aún cuando la carga de trabajo no lo sea. Así se plantea “… para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.”
  • Trabajadores temporales: Necesitarán de cumplir los requisitos formales que les son exigidos y sólo caben, en lista tasada:
    • Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa
    • Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran
    • Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo

Autónomos ‘fake’

Es la solución dada por muchas empresas buscando unos menores costes (seguridad social), un menor riesgo (despido) y una menor carga de obligaciones formales a través de un pretendido contrato mercantil de prestación de servicios.

Se trata de una contradicción en la que –siendo trabajadores que se encuentran bajo la dirección/organización de la empresa; que usan los medios de esta; que desarrollan el trabajo propio de la empresa que es la que asume los riesgos de la actividad y percibe los frutos del trabajo– pretenden no ser parte de la empresa.

Es esta una situación corriente en la que según el derecho laboral se dan las circunstancias de dependencia y ajenidad que son las que determinan que realmente estemos ante un contrato laboral y no mercantil. Ante un ‘falso autónomo’.

Bien cierto es que  en algunos casos es posible recurrir a esta solución, pero esta siempre requerirá de una correcta implementación que la aleje de las circunstancias legales propias del contrato laboral. Una mala implementación, o incluso una buena en los casos en que no se den todas las circunstancias, conlleva un riesgo de demanda por parte del trabajador que busque el reconocimiento de la relación laboral como indefinida y con ella la indemnización correspondiente y las prestaciones no satisfechas (al trabajador, a hacienda o a la Seguridad Social en su nombre), así como el riesgo de que sea imputada una infracción por la inspección de trabajo o la de la seguridad social.

De cualquier forma, aunque en ciertos casos se asemejen, no se debe confundir esta figura del autónomo económicamente dependiente (art. 11ss) y que entraría en la siguiente categoría.

Autónomos ‘fetén’

Se trata de la más pura ‘subcontratación’ del trabajo o de partes del mismo y para la se puede recurrir tanto a una empresa como a un autónomo alejado de las circunstancias de dependencia y ajenidad antes mencionadas.

En cualquier caso, esta ‘subcontratación’ requerirá de un contrato mercantil que fije y limite las prestaciones a que vendrá obligado cada parte así como, en muchos casos, la forma en que se deberá desarrollar el trabajo, garantías, cláusulas penales, etc.

Estas son las soluciones que se pueden plantear a quien haga la pregunta con que iniciaba este post, pero en todo caso la decisión que se adopte al final deberá estar basada en un análisis jurídico de las circunstancias y entorno de la empresa y necesitará del consiguiente plan de implementación que lo adapte a la realidad de forma ‘legal’.

Si le resulta complejo decidir/ implementar, en Legisconsulting se lo hacemos fácil.

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Marzo 17, 2011

Salarios y Productividad: marco, aplicación y efectos

Archivado en: Economía, Organización de Empresa — Etiquetas: , , , , — legisconsulting @ 09:48

Hace ya unos días que se alcanzaba un principio de acuerdo de acuerdo a nivel europeo para ligar salarios a productividad. Una propuesta de Alemania a la que parece apoyar el gobierno español.

El marco legal

Y la cuestión que me surge de forma inmediata es la aplicabilidad de tal medida.

Partiendo del Artículo 37 de la Constitución (la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios), parece que tal medida deberá pasar por el filtro de una negociación colectiva que deberá ser reformada para ser ajustada/limitada.

A día de hoy el Estatuto de los Trabajadores establece pocas limitaciones al pacto, así que si con la legislación actual Sindicatos y patronal deciden seguir vinculando Salarios a Inflación, lo podrán seguir haciendo a menos que se establezcan limitaciones

1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva.

2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten.

Y si bien un dirigente de uno de los sindicatos mayoritarios ha manifestado que tal limitación sería inconstitucional, entiendo que tal cosa no sea cierta. El precepto constitucional garantiza el derecho a la negociación colectiva, no la ausencia de límites al contenido de tal negociación. Límites que de hecho ya existen.

En definitiva: no será necesaria la reforma constitucional para llevarlo a cabo, sino una mera reforma legal.

Los márgenes de la Negociación Colectiva

Parece ser que la referencia de la productividad no se plantea hacer en base a cifras de productividad nacional por ser cifras imprecisas y sumamente cambiantes con las condiciones generales de mercado, sino cifras de carácter sectorial, o incluso referidas a la propia empresa por sí misma o, tal como manifiestan algunos economistas, hasta referidas a la productividad del individuo por sí mismo si ello fuera posible.

Obviamente llegar a tal nivel de detalle sería de difícil implementación al igual que dificultaría enormemente el acuerdo dentro de la blindada constitucionalmente existencia de la negociación colectiva.

El modelo propuesto parece copiar algún otro modelo europeo en que se potencia la intervención de la administración a través de agencias gubernamentales creadas ex profeso que aporten a la negociación colectiva  datos sectoriales sobre competitividad, productividad, inflación y posible evolución salarial a fin de determinar los márgenes de crecimiento salarial a los que se deberá ajustar la negociación.

Aplicación práctica

Parece evidente que los Convenios no desaparecerán y que serán estos convenios sectoriales o incluso a diferentes niveles territoriales los que seguirán determinando algo tan importante para una empresa como el incremento de los costes salariales. Y que la referencia marcada para el incremento salarial será clara y precisa para el trabajador/empresa de un sector concreto en un ámbito territorial determinado al margen de la complejidad de la negociación previa.

No parece en principio que las cuentas anuales de la empresa –que normalmente se hacen casi sólo para la presentación en el registro y en las que siempre cabe algo de ‘creatividad’– puedan servir de referencia para calcular la productividad base de la revisión salarial.

Intrahistoria, que decía Don Miguel

Y hasta aquí la teoría, aunque viendo como en un sistema como el actual –en principio tan claro y simple como que un Convenio Colectivo referencia los incrementos salariales a la inflación– lleva a que la práctica del mismo lleva –con el asesoramiento ‘profesional’ de algunos ‘contables’ y ‘consultores’– a situaciones contrarias a derecho más extendidas de lo que pudiéramos pensar y con graves consecuencia para la empresa en muchos casos:

-         como convertir en regla la excepción de que los incrementos salariales acordados en convenio quedan absorbidos y compensados si el salario sobre el que se aplican es superior al mínimo fijado por Convenio

-         o que  los complementos por antigüedad quedan igualmente absorbidos y compensados si, igualmente, el salario es superior al mínimo del Convenio

-         o incluso la sentencia que casualmente encontré ayer que señalaba que los incrementos salariales no pueden quedar absorbidos por los complementos de antigüedad también fijados por Convenio.

Si un sistema, decía que en principio tan simple como el actual generas estas situaciones, cualquier cosa podemos  esperar de lo que será la intrahistoria’ futura con la vinculación de los incrementos salariales a la productividad en lugar de a la inflación.

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