mayo 10, 2010

RESPONSABILIDAD PENAL EN (y de) LA EMPRESA

Filed under: Organización de Empresa,Sociedades — Etiquetas: , , , , , — legisconsulting @ 15:58

Es este un blog dedicado a los temas que afectan y deben tener en cuenta empresas y emprendedores. Y es esta la razón para tratar una reforma del Código Penal que actualmente se encuentra en el Senado y que puede afectar y condicionar directamente las estructuras y mecanismos internos de las empresas.

Si bien habrá que esperar a la aplicación práctica de la ley, el hecho de que se fijen penas que alcanzan hasta la disolución de la empresa, la suspensión de actividades o el cierre de establecimientos, es razón suficiente para adoptar las medidas que prevean una posible aplicación objetiva de la norma.

 Doble vía de Responsabilidad

 Señala el propio preámbulo de la ley que “esta responsabilidad únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea”.

El mismo preámbulo de la Ley señala que:

 “Para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado por establecer una doble vía. Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados…”

 Al mismo tiempo que se establece que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física.

 Delitos de los que puede ser directamente responsable la Empresa

 Como era de esperar, no se tipifican en esta reforma delitos específicos que puedan ser cometidos por la Persona Jurídica, sino que se establece como posible responsable penalmente de los actos delictivos en su mayor parte ya tipificados, a las personas jurídicas. Pero en ningún caso exclusivos de esta.

 La bienintencionada idea del legislador consiste en penar lo que se considera que pudieran ser conductas delictivas habituales  dentro de la empresa (casi dentro de la misma filosofía de la empresa) al margen de las personas o aunque las personas físicas responsables de los actos no pudieran ser suficientemente identificadas.

 Actuaciones de administradores, representantes y empleados

 Por una parte, la reforma hace responsable también a la empresa de los delitos cometidos por sus administradores o representantes en nombre o por cuenta de  la empresa y en su provecho.

 Pero por otra parte también hace penalmente responsable a la empresa por los actos delictivos en beneficio de la empresa de quienes, no siendo administradores o representantes pero sometidos a la autoridad de estos, “han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control”.

 En este último punto parecería, al tenor literal del precepto, que sería suficiente con establecer los suficientes mecanismos de control dentro de la empresa sobre sus empleados para excluir casi automáticamente la responsabilidad de la Sociedad en este supuesto.

Y por otra parte, y en contra de lo que ha aparecido publicado en distintos medios, no es cierto a tenor literal de la norma, que se establezca una obligación de control por parte de la empresa sobre sus administradores o representantes en términos del Código Penal.

 La Aplicación de la norma  

 En principio, y como ya he señalado anteriormente, la norma es bienintencionada y pretende penar conductas de las que pudieran ser responsables las Personas Jurídicas al margen de que exista o no una persona física suficientemente identificada como autora de las conductas punibles, pero a mi modo de ver genera una enorme incertidumbre a la hora de su aplicación.

 Sirva tan sólo como simple ejemplo – de los muchísimos posibles – a tenor de la literalidad de la norma, que si el partícipe en una S.L.U. un día comete el error de tirar unos pocos escombros donde no debe, podría ser castigado con el cese de actividad o incluso con la disolución de la empresa sin que le quepa la posibilidad ni tan siquiera de la transformación de la Sociedad porque tal extremo está también previsto en la norma. ¿No es un tanto desproporcionado?

Opiniones

Bien es cierto que la propia norma establece la “consideración de las circunstancias del caso concreto a efectos de evitar una lectura meramente objetiva de esta regla de imputación”.

 Bien es cierto que hay opiniones cualificadas como la de un fiscal del Tribunal Supremo que afirmó hace unos días que “las cosas van a cambiar, pero será parecido a lo que tenemos en la actualidad”.

 Pero sólo son opiniones que deberán ser apoyadas o no por Sus Señorías mediante sentencias, y que hasta entonces hay que considerar que esta norma penal será aplicada por distintos jueces con distintas visiones de lo que son las “circunstancias”. Y que a tenor literal de la norma, hay también una mayoría de juristas que plantean sus dudas sobre la misma y han llegado a afirmar que puede atentar contra el tejido empresarial”.

 Adaptación a la norma

En mi opinión, dejar tan amplio margen en la aplicación práctica de la norma genera de por sí una gran inseguridad y puede acarrear graves consecuencias prácticas que, aunque no estamos en absolutas condiciones de poder eliminar, sí que pueden ser atenuadas o prevenidas en parte en aquellas las empresas (muchas más de las que en un principio pudiera parecer) que pudieran resultar afectadas.

La adaptación a la norma dentro de lo posible es necesaria porque, a mi modo de ver, las penas así o merecen.

¡Toca adaptarse!

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mayo 5, 2010

PASOS (PREVIOS) PARA CONSTITUIR UNA SOCIEDAD

Filed under: Emprender,Organización de Empresa,Sociedades — legisconsulting @ 17:24

Están proliferando interesantes iniciativas –en su mayoría por parte de organismos públicos– que intentan apoyar e incentivar al emprendedor tales como la iniciada por el 060.es en que se crea un Simulador de Empresas. Pero entiendo que tales simuladores obvian pasos previos necesarios para decidir qué se necesita en cada caso.

Para decidir qué tipo se sociedad se desea crear o incluso si realmente se necesita una, hay que atender de forma previa a las circunstancias del caso concreto a fin de poder decidir de forma suficientemente fundamentada.

No es el listado que sigue una lista cerrada y excluyente, sino que pueden darse en su caso concreto aspectos en ella no recogidos, como por ejemplo los aspectos fiscales de la inversión, que he obviado intencionadamente al afectar a cada uno de los puntos detallados a continuación. Y no es mi intención con este listado el darle una respuesta a qué tipo de Sociedad necesita, sino darle una idea de cuales son sus necesidades a la vista del marco legal para que, a partir del análisis de estas necesidades pueda  elegir la Sociedad (o no) que más le convenga a sus circunstancias.

Si es un emprendedor o empresario que desea iniciar un negocio, le sugiero de forma previa dar una respuesta por escrito y de forma detallada a cada uno de los puntos que se enumeran a continuación en base a sus expectativas, previsiones y situaciones particulares y personales. Ello, aunque algunas de las respuestas sean simplemente un ‘No’ o un ‘No lo sé’, creo que le ayudará a conocer cuales son sus circunstancias y necesidades legales.

1. El Plano Profesional

1.1.    En el plano profesional inmediato habrá que atender en cada caso, entre otros a los siguientes aspectos:

1.1.1.        La inversión: la cuantía necesaria o a la que se está en disposición de realizar condicionará el tipo de sociedad a elegir. No todas la Sociedades Mercantiles exigen el mismo capital ni requisitos, pero al mismo tiempo no todas las Sociedades disponen de los mismos mecanismos ni posibilidades ni en su operativa ni en su financiación.

Sirva como ejemplo que una S.A., si bien exige un capital mucho mayor (60.000,00 € frente a los 3.000,00€ de una S.L., redondeando ambas) y unas mucho mayores exigencias formales. Al mismo tiempo dispone de mecanismos de financiación de los que no dispone la S.L.

¿Cuál es si inversión y sus posibilidades de financiación?

1.1.2.        Los riesgos de la actividad o asumidos : Las Sociedades Mercantiles que limitan la responsabilidad tienen como razón de ser el limitar los riesgos que asume el inversor a las cantidades efectivamente aportadas a la sociedad, por lo que, a sensu contrario, si se entiende que ni en la actividad ni en las obligaciones se está asumiendo riesgo alguno no tendría sentido la creación de una Sociedad Mercantil salvo que ello se debiera a razones estrictamente fiscales.

¿Qué obligaciones está asumiendo en la creación del negocio y qué riesgos asume en el desarrollo de su actividad empresarial?. Ya sean obligaciones directas o futuribles responsabilidades contractuales o extracontractuales en el ejercicio de la actividad..

1.1.3.        Los intervinientes. Cada Sociedad exige un número mínimo de intervinientes (denominados partícipes o socios dependiendo del tipo de sociedad) y alguna incluso establecen un límite al número de los mismos.

Y en cuanto a la forma de participar los socios en las decisiones de la Sociedad, en su actividad diaria, o incluso la capacidad de esto para transmitir sus acciones o participaciones variará de un tipo de Sociedad a otra. Mientras en la S.A. la trasmisibilidad es casi absoluta en la práctica, en los distintos tipos de S.L. esa capacidad de transmitir varía de unas a otras, pero siempre se encuentra limitada.

Todo dependerá del número y control que los socios deseen tener sobre la sociedad.

1.1.4.        Las perspectivas de negocio (volumen) de forma inmediata o a corto plazo son un elemento muy importante para decidir si compensa la creación de una Sociedad y de qué tipo.

1.2.    En el Plano Profesional a futuro, una correcta previsión actual, ahorrará considerables costes y aportará simplicidad y eficiencia. Por ello, y dentro de lo que sea posible, habrá que tener en cuenta, entre otros, los siguientes puntos:

1.2.1.        Las posibilidades o perspectivas de desarrollo del negocio y la capacidad de adaptación de la estructura elegida para adaptarse a futuras hipotéticas necesidades.

Unas estructuras empresariales son más susceptibles (o capaces) que otras de asumir los posibles incrementos en el volumen de negocio, de la diversificación de productos o de incrementos de la demanda, sobre todo porque todos estos incrementos que en principio parecen ser positivos hacen que un deficiente diseño empresarial pueda ser incapaz de asumir las necesidades que tales elementos –en principio positivos–  generan.

1.2.2.        La posible futura diversificación o ampliación del negocio y la forma en que se hará.

Es posible que en un detallado plan de negocio incluya la diversificación o ampliación del negocio en un futuro. En este caso, el coste y efectividad de la ampliación variará sustancialmente si en el primer diseño empresarial se previó o no tal posibilidad.

1.2.3.        Las posibilidades de futuras incorporaciones de nuevas personas al negocio, ya sea físicas o jurídicas. En calidad de Socio Profesional, Socio Capitalista o mero inversor. Mientras algunos tipos societarios limitan la forma en que se puede acceder en cualquiera de las figuras citadas, otros son más flexibles en este sentido. Así la elección de un tipo societario concreto e incluso la redacción de sus estatutos dependerá de que legítimamente se espere del futuro en cada caso.

1.2.4.        Los posibles nuevos riesgos que se deberán asumir caso del desarrollo del negocio.

La existencia en el plan de negocio de posibilidades futuras de desarrollo, ampliación o diversificación como las mencionadas anteriormente implican a asunción de nuevos riesgos que deberán ser contabilizados a fin de ser tenidos en cuenta para elegir la forma jurídica más apropiada de igual manera que en el punto (1.1.2)  de este post.

2. Plano personal

2.1.    Familia y situación personal: Si bien es cierto que las Sociedades Mercantiles que normalmente se plantea cualquier emprendedor tienen como parte esencial de su naturaleza la limitación de la responsabilidad a lo efectivamente aportado a la sociedad, tal limitación no es absoluta ni su nivel de protección es el mismo en cualquiera de los tipos societarios existentes.

Así –como ya he señalado anteriormente en este blog– la elección de una forma jurídica para la actividad empresarial deberá tener siempre en consideración la situación personal y familiar, lo que se expone (arriesga) en este plano y establecer una correcta y clara relación entre ambas esferas. E incluso llegar a adaptar en ciertos casos las relaciones jurídico-personales a las necesidades de la actividad empresarial.

Se busca en este punto determinar cuales son los riesgos que asumimos en este aspecto y elegir la forma que más seguridad nos aporte atendiendo a cada circunstancia particular.

2.2.    Patrimonio personal: Al igual que en el caso señalado en el caso de la familia y se ha tratado más extensamente antes en este blog, la existencia o no de un patrimonio personal, así como su correcta distribución y su relación con la actividad empresarial es un factor determinante para la ‘seguridad’ del empresario.

2.3.    Proyectos personales de futuro: La empresa es algo que se crea con vocación de permanencia, por lo que debería tener en cuenta cuestiones que, aunque no estén inmediatamente en la vida del empresario, sí lo pudieran estar en un futuro.

El joven emprendedor que vive con sus padres sin obligación ni patrimonio alguno, antes o después caerá en las indefectibles redes del tiempo.

2.4.    Proyectos profesionales de futuro:

Hay personas con un gran espíritu empresarial. Que inician proyectos diversos de forma simultanea y en la mayoría de los casos, simplemente se limitan a acumular sociedades para los distintos proyectos.

En ciertos casos puede ser esta la mejor solución, pero si es usted este tipo de persona, tal vez le convendría una estructura societaria algo más compleja (aunque no necesariamente más cara) capaz de absorber los nuevos proyectos y le dotre al mismo tiempo de una mayor seguridad y eficiencia.

2.5.    Nivel de renta y necesidades personales: Como ya se ha señalado anteriormente, la Sociedad será una persona con plena capacidad. Los ingresos de la Sociedad son propiedad de la Sociedad y no del empresario. Pero el emprendedor normalmente crea su negocio para vivir de él,

Es por ello que habrá que determinar cuales son sus ‘necesidades’. Diseñar, a la vista del nivel de renta del empresario, los ingresos de la empresa y las repercusiones fiscales de ambos, cual será la mejor forma de distribuir las rentas generadas tanto en términos de cuantía, como de eficiencia fiscal como en la forma en que se hará para que el emprendedor pueda vivir de su empresa.

Una vez terminado su estudio puede decidir punto por punto cuales son sus circunstancias y buscar qué tipo Societario es el que más le conviene o bien constituir una S.L.. Porque, en el fondo, esto es como elegir un traje. Siempre se puede comprar uno en una tienda, pero ninguno que quedará tan bien como el hecho a medida. La única diferencia es que en el caso de las Sociedades, tanto el industrial como el hecho a medida cuestan lo mismo.

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junio 10, 2009

La forma jurídica (Guía del emprendedor II)

«Si buscas resultados distintos, no hagas siempre lo mismo»

             Albert Einstein

Un emprendedor tiene una idea una idea original y distinta que le va a hacer rico. Y así va a la gestoría o asesoría de empresas de debajo de su casa y pide algo tan original como una S.L. y allí se la constituyen o le venden una que tenían en un cajón.

¿Empieza bien el innovador negocio?: ¡pues no lo sé!. Porque, como en los negocios, en esto tampoco hay llaves maestras que abran todas las puertas.

Un colega me dijo en una ocasión: “si alguien entra en el despacho diciendo que quiere una S.L., sólo se la constituyo y le cobro por ello”.

Tal vez pareceré algo más cotilla, pero a mí en ese caso me gusta saber:

–         para qué la quiere

–         cual va a ser su actividad

–         si va a tener socios

–         el grado de implicación de los socios

–         qué va a aportar

–         qué pueden aportar los otros socios

–         si tiene familia

–         su régimen matrimonial

–         si va a pedir préstamos o asumir riesgos directos

–         si en la actividad asume riesgos (aunque aparentemente no sea así)

–         si tiene otras empresas

–         cual es su patrimonio

–         la distribución de su patrimonio

–         cual va a ser su relación con la empresa

–         cual va a ser la relación de su familia con la empresa

–         sus proyectos de futuro tanto personales como profesionales

–         y cualquier otra cosa que a lo largo del cuestionario se me ocurra

Y no es que me agrade particularmente el ‘pasatiempo de portería’, sino que entiendo que son cosas que es necesario conocer para saber si, en función de las circunstancias profesionales, la S.L es la más apropiada. O lo es una S.A.. O una Cooperativa. O una Sociedad Colectiva. O simplemente con que se dé de alta como autónomo sería suficiente (y más barato).

Y por lo que se refiere a las cuestiones sobre familia, patrimonio o situación sentimental, recuerdo a un profesor que tuve en el Instituto de Empresa que nos dijo el primer día del master hace ya muchos años: “ningún cliente debe salir de vuestro despacho sin que le hagáis un estudio patrimonial”. Y mi profesor no lo dijo así, pero sí que quería decir que, aunque aparentemente no tiene nada que ver la situación sentimental con la línea de crédito del banco, tener ambas cosas en cuenta será importante para que sigamos pensando que ambas cosas que no deberían tocarse, no rompan nuestra bendita ignorancia.

Por mucho que lo intentemos, la empresa nunca será un compartimiento estanco sin relación alguna con el empresario-persona ni con el patrimonio del empresario-persona ni con el patrimonio de la familia de este. Y la familia y el patrimonio de las personas que rodean al empresario tampoco nunca serán compartimientos estancos absolutamente aislados del mundo empresarial.

Entre todas estas realidades (empresa – familia – patrimonio- entorno) siempre habrá interrelaciones que deberán ser diseñadas y adaptadas a la realidad de que se trate en cada caso y el adecuado diseño de la forma jurídica tomando en consideración las circunstancias de cada caso será esencial para el buen fin del negocio… y otras cosas.

Yo, al contrario que mi colega, prefiero poder decirle a quien me pide una S.L. porqué es eso lo que necesita y no otra cosa, y decirle después qué hacer para conseguirla. Que para esa parte ya no me necesita.

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mayo 30, 2008

ESTRUCTURA EMPRESARIAL IV: Pasos para crear una Sociedad

Filed under: Emprender,Sociedades — Etiquetas: — legisconsulting @ 13:33

Certificación negativa del nombre:

El Registro Mercantil Central debe certificar que el nombre elegido por la sociedad no coincide con el de otra existente. Se debe presentar instancia con los nombres escogidos, con un máximo de tres. Plazo de validez de dos meses.

Redacción de la escritura de constitución y estatutos:

Normalmente, un abogado redacta el documento en que las partes acuerdan fundar una sociedad y las reglas que se establecen para su funcionamiento.

Otorgamiento de escritura pública de constitución:

Los socios firman ante notario la escritura de la sociedad, a la que deben acompañar la certificación negativa del nombre y los estatutos.

Pago de impuestos:

El de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados supone el 1% del capital social. El pago debe efectuarse en el plazo de 30 días hábiles desde el otorgamiento de la escritura, y debe acompañarse una copia de ésta, junto con el impreso del impuesto. Una vez liquidado el citado impuesto, se solicita el Código de Identificación Fiscal y la declaración del inicio de actividad, que puede ser una declaración previa si no se inicia la actividad de inmediato. Diez días antes del inicio de la actividad se debe pagar el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE)y los empresarios individuales deben acogerse a uno de los regímenes de tributación en el IRPF.

Seguridad Social:

Antes del inicio de la actividad se debe inscribir la empresa en la Seguridad Social.. Si la empresa tiene trabajadores por cuenta ajena, debe darlos de alta antes del comienzo de la relación laboral. Hasta los 30 días de iniciada la actividad hay plazo para comunicar la apertura del centro de trabajo.

Inscripción:

En el Registro Mercantil correspondiente al domicilio social. Debe adjuntarse la primera copia de la escritura y la liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales, en el plazo de un mes desde el otorgamiento de la escritura.

 

Nota: Según la actividad a desarrollar, también puede ser necesario solicitar licencia de actividades e instalaciones o licencia de obra en el Ayuntamiento correspondiente.

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marzo 4, 2008

ESTRUCTURA EMPRESARIAL III: Particularidades de las Sociedades Unipersonales

Filed under: Emprender,Sociedades — legisconsulting @ 11:59

La Sociedad Unipersonal es una solución que otorga las ventajas de las Sociedades cuando sólo hay un socio/partícipe (fiscales y de limitación de responsabilidad).

Desde un punto de vista meramente práctico, este tipo de sociedad es una solución para el empresario individual. Una solución que simplifica la operativa desde el punto de vista de la toma de decisiones, pero al mismo tiempo acarrea una serie de obligaciones de carácter formal y especificidades de las que podemos destacar:

1.      Cualquier transmisión de participaciones de la Sociedad se deberá hacer constar en Escritura pública

2.      La condición de Sociedad Unipersonal se deberá hacer constar en TODA la documentación de la empresa (incluida la correspondencia, notas de pedido, facturas, etc.)

3.      Al ejercer el Socio Único las competencias de lo que en otros tipos societarios sería la Junta General, sus decisiones se deberán consignar en acta.

4.      Para los contratos firmados entre el Socio Único y la Sociedad existen limitaciones, obligaciones formales específicas y una modificación del marco general de la responsabilidad.

5.      Si la condición de Sociedad Unipersonal se adquiere al adquirir un único socio todas las participaciones de una Sociedad Preexistente, tal hecho se deberá hacer constar en el Registro Mercantil, ya que si no se hace se pierde la condición esencial de la Limitación de la Responsabilidad.

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febrero 13, 2008

ESTRUCTURA EMPRESARIAL II: El tipo de Sociedad que más me conviene:

Filed under: Emprender,Sociedades — legisconsulting @ 12:17

No es válido ni eficiente el modelo de “Sociedades Limitadas para todos” sin más análisis.

El tipo de Sociedad por la que se opte no debe ser decidida sin tener en cuenta lo que se pretende con la Sociedad, tal como ya se mencionó en el primer apartado de esta serie dedicada a la “ESTRUCTURA EMPRESARIAL”, sino también de qué se dispone o de quienes van a ser los socios.

Lo primero y esencial para crear una Sociedad es el Capital Social que aportan los Socios, pudiendo al aportarlo elegir entre los distintos modelos existentes de “Sociedades Capitalistas” (Anónima, Limitada, etc).

Pero no es extraño –sobre todo en pequeñas empresas– que algunos de los socios que pretenden crear esta Sociedad no dispongan del capital necesario, pero que sean un elemento esencial del proyecto empresarial por sus conocimientos, trabajo o experiencia. En este caso es posible optar por las “Sociedades Personalistas”, que son sociedades que permiten la participación de “socios industriales”. Estos que lo que aportan es su trabajo, relaciones y saber hacer.

Estas Sociedades en particular, tienen unos fines y unas limitaciones específicas de los que trataré en próximos apartados de esta serie.

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febrero 1, 2008

ESTRUCTURA EMPRESARIAL I; Porqué crear una sociedad.

Filed under: Emprender,Sociedades — legisconsulting @ 11:43

Es este el principio de una serie que pretende dar orientación a emprendedores poniendo de manifiesto las circunstancias que deberían ser tenidas en cuenta de cara a una correcta y eficiente estructura empresarial. Estructura Empresarial que es tan trascendental y puede determinar el futuro tanto de pequeñas como medianas y grandes empresas. 

Cuando una persona empieza una actividad económica lo puede hacer a título individual o a través de una empresa creando una Sociedad que le permita contratar, no en nombre propio, sino a través de la sociedad.

Las razones para operar a través de una o varias sociedades son básicamente dos:

         Protección de la inversión realizada en la Sociedad: caso de ciertos tipos societarios (no todos)

         Razones fiscales: Acogerse al régimen fiscal de las sociedades puede resultar más rentable que operar a título individual; aunque esto –como  casi nada en este campo– es una verdad absoluta.

 En los siguientes capítulos de esta serie seguiré desgranando los puntos esenciales a tener en cuenta: desde la estructura a la operatividad y la necesaria compatibilidad de ambas.

Básicamente la idea inicial es compatibilizar “lo que tenemos” y “lo que queremos” para sacarle el máximo rendimiento.

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