Abril 18, 2012

Inseguridad Jurídica en sanciones a las Web

Archivado en: Comercio Electrónico, Informática — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 11:12

Ya se han tratado antes en este Blog las obligaciones que se tienen al prestar servicios a través de una Web, sea cobrando por ellos o no (Aviso Legal, Condiciones de Servicio, Política de privacidad). Pero resulta evidente que la obligación es efectiva sólo si su incumplimiento implica consecuencias.

Y es de estas consecuencias, de los posibles costes generados por desconocimiento de la ley o por un erróneo planteamiento de la Web, así como de la inseguridad jurídica en las sanciones, de lo que trata este post.

¿Quién pone las multas?

Para la explotación de este ‘filón’ recaudatorio de la administración se ha establecido un régimen sancionador fácil de incumplir y con demasiados órganos con capacidad para sancionar.

Las sanciones podrán ser impuestas

  • por la autoridad que dictó la resolución incumplida,
  • o por el órgano al que estén adscritos los inspectores,
  • o por el órgano correspondiente de consumo de las Comunidades Autónomas,
  • o por el ministro de industria caso de infracciones graves,
  • o por el Secretario de Estado en infracciones y leves,
  • o por la autoridad competente en función de la materia de que se trate,
  • o por la AEPD,
  • ¡… o por varios de ellos!

En teoría no se puede imponer más de una sanción administrativa por los mismos hechos, ¿pero se puede creer realmente que, por ejemplo el responsable de consumo de la provincia de Huelva –donde a pesar de que no preste servicio alguno la Web sí se tiene acceso a la misma– va llamar al Secretario de Estado, a su colega de Pontevedra y a la AEPD antes de imponer la multa para ver si ellos también han sancionado?

Con esta inseguridad en la potestad sancionadora, lo más razonable es intentar evitar las sanciones.

¿De cuánto son las multas?

Las sanciones vienen graduadas por la ley en función de las infracciones, que califica y penaliza la ley de la siguiente forma:

  1. Muy graves: multa de 150.001 hasta 600.000 euros.
  2. Graves, multa de 30.001 hasta 1 50.000 euros.
  3. Leves, multa de hasta 30.000 euros.

Infracciones

1. Leves:

Son infracciones relativas a:

1.1.                    Deberes de información:

  • En su caso, no informar sobre los datos de inscripción en el Registro (10.1b)
  • En caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los identificativos del órgano competente encargado de su supervisión.
  • Si ejerce una profesión regulada deberá indicar:
  1. Los datos del Colegio profesional al que, en su caso, pertenezca y número de colegiado.
  2. El título académico oficial o profesional con el que cuente.
  3. El Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en el que se expidió dicho título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento.
  4. Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios a través de los cuales se puedan conocer, incluidos los electrónicos.
  • El número de identificación fiscal que le corresponda.
  • Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente.

1.2.                    Comunicaciones Comerciales

  • No haber solicitado en la propia Web en la forma correcta la autorización previa para comunicaciones comerciales. Y aún habiéndola obtenido, no Incluir la palabra ‘Publicidad’ ó ‘Publi’ al comienzo del mensaje.
  • Y también contando con la autorización citada, el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación lo incluso aquéllas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo.
  • Excepción a la autorización previa y expresa citada es que exista una relación contractual previa. Siempre dando la posibilidad, en cada comunicación, de oponerse al tratamiento de sus datos, de tal forma que también se encuadran en este grado de infracciones el ignorar la revocación del consentimiento prestado.

1.3.                    Contrato

En caso de que el servicio sea oneroso, las infracciones tendrán carácter leve si incumplen algunas de las siguientes condiciones

  • No informar, cuando se trate con un consumidor, de las condiciones de celebración del contrato, su archivo y su accesibilidad para este.
  • No confirmar a la contraparte de forma expresa la recepción de la aceptación del contrato.
  • No se incurrirá en infracción y no procederá la sanción cuando el contrato se haya pactado mediante el intercambio de correos electrónicos o cuando entre ambas partes hayan pactado que se necesita y ninguno tenga la condición de consumidor.

1.4.                    Derechos de los destinatarios de los servicios

  • Incumplimiento de las condiciones para el almacenamiento y tratamiento de datos exigidos por la LOPD. Incluido todo lo relacionado con el consentimiento.
  • No disponer de los medios para revocación de tal consentimiento en la forma legal establecida
2. Graves

En su mayor parte se trata de lo que la ley denomina como incumplimiento significativo o bien la comisión habitual o reiterada de las infracciones tipificadas como leves y anteriormente enumeradas.

Aunque sí cabe destacar entre ellas por su especialidad:

  • El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos.
  • No poner a disposición del destinatario del servicio las condiciones generales a que, en su caso, se sujete el contrato, en la forma prevista
  • La resistencia, excusa o negativa a la actuación inspectora de los órganos facultados para llevarla a cabo con arreglo a esta Ley.
3. Muy Graves

Tras la reforma del 2007, tan sólo queda graduada como muy grave la “el incumplimiento de la obligación de suspender la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a la red o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación, cuando un órgano administrativo competente lo ordene”.

El hambre recaudatoria: un coste evitable

Se ha visto, por una parte, que es posible que una Web incompleta o erróneamente planteada genere costes adicionales no previstos y fácilmente evitables, simplemente cumpliendo la ley.

Y por otra parte, basta con navegar un poco para darse cuenta de que es sólo cuestión de tiempo que la administración encuentre un filón recaudatorio hasta ahora ‘infra explotado’ como este.

Una situación que, junto con sobre todo, la inseguridad ante quien ostenta la potestad sancionadora, hacen que la inversión en el asesoramiento profesional para la ‘Legalización’ de la Web sea un pequeño gasto con un gran retorno garantizado.

En Legisconsulting ofrecemos el servicio de ‘Legalización’ de su Web aportando seguridad a su inversión en este complejo y normalmente ignorado tema.

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Mayo 10, 2010

RESPONSABILIDAD PENAL EN (y de) LA EMPRESA

Archivado en: Organización de Empresa, Sociedades — Etiquetas: , , , , , — legisconsulting @ 15:58

Es este un blog dedicado a los temas que afectan y deben tener en cuenta empresas y emprendedores. Y es esta la razón para tratar una reforma del Código Penal que actualmente se encuentra en el Senado y que puede afectar y condicionar directamente las estructuras y mecanismos internos de las empresas.

Si bien habrá que esperar a la aplicación práctica de la ley, el hecho de que se fijen penas que alcanzan hasta la disolución de la empresa, la suspensión de actividades o el cierre de establecimientos, es razón suficiente para adoptar las medidas que prevean una posible aplicación objetiva de la norma.

 Doble vía de Responsabilidad

 Señala el propio preámbulo de la ley que “esta responsabilidad únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea”.

El mismo preámbulo de la Ley señala que:

 “Para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado por establecer una doble vía. Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados…”

 Al mismo tiempo que se establece que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física.

 Delitos de los que puede ser directamente responsable la Empresa

 Como era de esperar, no se tipifican en esta reforma delitos específicos que puedan ser cometidos por la Persona Jurídica, sino que se establece como posible responsable penalmente de los actos delictivos en su mayor parte ya tipificados, a las personas jurídicas. Pero en ningún caso exclusivos de esta.

 La bienintencionada idea del legislador consiste en penar lo que se considera que pudieran ser conductas delictivas habituales  dentro de la empresa (casi dentro de la misma filosofía de la empresa) al margen de las personas o aunque las personas físicas responsables de los actos no pudieran ser suficientemente identificadas.

 Actuaciones de administradores, representantes y empleados

 Por una parte, la reforma hace responsable también a la empresa de los delitos cometidos por sus administradores o representantes en nombre o por cuenta de  la empresa y en su provecho.

 Pero por otra parte también hace penalmente responsable a la empresa por los actos delictivos en beneficio de la empresa de quienes, no siendo administradores o representantes pero sometidos a la autoridad de estos, “han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control”.

 En este último punto parecería, al tenor literal del precepto, que sería suficiente con establecer los suficientes mecanismos de control dentro de la empresa sobre sus empleados para excluir casi automáticamente la responsabilidad de la Sociedad en este supuesto.

Y por otra parte, y en contra de lo que ha aparecido publicado en distintos medios, no es cierto a tenor literal de la norma, que se establezca una obligación de control por parte de la empresa sobre sus administradores o representantes en términos del Código Penal.

 La Aplicación de la norma  

 En principio, y como ya he señalado anteriormente, la norma es bienintencionada y pretende penar conductas de las que pudieran ser responsables las Personas Jurídicas al margen de que exista o no una persona física suficientemente identificada como autora de las conductas punibles, pero a mi modo de ver genera una enorme incertidumbre a la hora de su aplicación.

 Sirva tan sólo como simple ejemplo – de los muchísimos posibles – a tenor de la literalidad de la norma, que si el partícipe en una S.L.U. un día comete el error de tirar unos pocos escombros donde no debe, podría ser castigado con el cese de actividad o incluso con la disolución de la empresa sin que le quepa la posibilidad ni tan siquiera de la transformación de la Sociedad porque tal extremo está también previsto en la norma. ¿No es un tanto desproporcionado?

Opiniones

Bien es cierto que la propia norma establece la “consideración de las circunstancias del caso concreto a efectos de evitar una lectura meramente objetiva de esta regla de imputación”.

 Bien es cierto que hay opiniones cualificadas como la de un fiscal del Tribunal Supremo que afirmó hace unos días que “las cosas van a cambiar, pero será parecido a lo que tenemos en la actualidad”.

 Pero sólo son opiniones que deberán ser apoyadas o no por Sus Señorías mediante sentencias, y que hasta entonces hay que considerar que esta norma penal será aplicada por distintos jueces con distintas visiones de lo que son las “circunstancias”. Y que a tenor literal de la norma, hay también una mayoría de juristas que plantean sus dudas sobre la misma y han llegado a afirmar que puede atentar contra el tejido empresarial”.

 Adaptación a la norma

En mi opinión, dejar tan amplio margen en la aplicación práctica de la norma genera de por sí una gran inseguridad y puede acarrear graves consecuencias prácticas que, aunque no estamos en absolutas condiciones de poder eliminar, sí que pueden ser atenuadas o prevenidas en parte en aquellas las empresas (muchas más de las que en un principio pudiera parecer) que pudieran resultar afectadas.

La adaptación a la norma dentro de lo posible es necesaria porque, a mi modo de ver, las penas así o merecen.

¡Toca adaptarse!

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Noviembre 11, 2009

La caída del muro de Berlín y la ‘estructura operativa’

 

Se han cumplido 20 años de la caída del muro de Berlín. Prácticamente de la noche a la mañana desapareció todo un estado de Europa y sus habitantes se encontraron de la noche a la mañana viviendo en un mundo completamente distinto.

¿Está seguro de que hay cosas que no pueden cambiar?

Tenemos con clientes fiables que pagan, bancos dispuestos a prestar la necesaria liquidez y márgenes suficientes para afrontar los costes adicionales que exige la financiación de todas las actividades. Y todo funciona, pero: ¿está seguro de que hay cosas que no pueden cambiar?

… Y el muro de Berlín volvió a caer.

Las empresas han estado y siguen viviendo en su mayor parte ‘de prestado’: pagan a los proveedores a corto para cobrar de sus clientes a largo financiando todo el conjunto gracias a su banco.

Lo que ha ocurrido, al margen de lo obvio, es que esa situación no fue percibida como un riesgo cuando debió haberlo sido y que las empresas se olvidaron de la importancia esencial de una correcta estructura y gestión del día a día planteada como un todo.

¿Y que hace un abogado en esta historia?

En los últimos tiempos se vienen haciendo propuestas de hacer modificaciones legales que limiten la morosidad –propuestas a las que algún día aportaré mi granito de arena en este blog– como si fuera el único problema. Pero a día de hoy la situación es la que todo el mundo conoce y la normativa es la publicada en el BOE y no otra, y es labor de los abogados de empresa el lograr bajo las circunstancias existentes cambiar esa o cualquier otra peligrosa estructura productiva.

En este sentido, el primer paso es reconocer esos riesgos de la estructura o la operativa que no siempre se ven en cada caso individualizadamente.  Poner en conocimiento de la empresa esos riesgos y su verdadero alcance para que sea esta la que decida si tales riesgos son o no ‘asumibles’ así como posibles alternativas. Y una vez que la empresa decide que ‘quiere’ o ‘tiene que’ asumir esos riesgos, nos corresponde a los abogados el conseguir minimizar lo máximo posible los mismos o –si ello no fuera posible– proponer o sugerir mecanismos de garantía ante estos.

Tal vez no sea fácil ni obvio hacer esta labor en todos los casos, pero es nuestro deber como abogados encontrar esas posibilidades que nos permite el derecho español para obtener el fin deseado, ya que como ya se ha señalado insistentemente en este blog, no debe ser papel primordial del abogado resolver conflictos o problemas, sino reconocerlos y evitarlos.

Si se hace así, el balance coste-beneficio para la empresa, siempre debería ser positivo.

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