enero 28, 2022

TJUE declara nula la obligación de declarar bienes en el extranjero (mod. 720)

Filed under: Actualidad,Economía,Emprender,Fiscal — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 11:46

Europa declara nula la obligación de declarar bienes en el extranjero (modelo 720) y se verá en la obligación de devolver el importe de las sanciones impuestas.

Disposición Anulada

Ley General Tributaria. Disposición adicional decimoctava. Obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero.

Queda anulada tan solo en la parte que contraviene los pintos detallados en sentencia.

Sentencia

El Tribunal de Justicia declara que España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de libre circulación de capitales. En efecto, la obligación de presentación del «modelo 720» y las sanciones derivadas del incumplimiento o del cumplimiento imperfecto o extemporáneo de dicha obligación, que no tienen equivalente en lo que respecta a los bienes o derechos situados en España, establecen una diferencia de trato entre los residentes en España en función del lugar de localización de sus activos. Esta obligación puede disuadir a los residentes de ese Estado miembro de invertir en otros Estados miembros, impedirles hacerlo o limitar sus posibilidades de hacerlo, y constituye, por tanto, una restricción a la libre circulación de capitales.

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 27 de enero de 2022 — Asunto C-788/19

Comisión Europea contra Reino de España

Incumplimiento de Estado — Artículo 258 TFUE — Libertad de circulación de capitales — Obligación de información sobre bienes o derechos poseídos en otros Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo (EEE) — Incumplimiento de esta obligación — Prescripción — Sanciones

Conclusiones Abogado General (previo a las Sentencia)

Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 63 TFUE y del artículo 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo:

–        al establecer que el incumplimiento de la obligación informativa respecto de cuentas bancarias nuevas en el extranjero o la presentación extemporánea del modelo 720 conllevan la calificación de dichos activos como ganancias patrimoniales no justificadas con independencia de la fecha de adquisición de los correspondientes activos;

–        al imponer una multa proporcional del 150 % aplicable en caso de incumplimiento de la obligación informativa respecto de cuentas bancarias nuevas en el extranjero o de presentación extemporánea del modelo 720 con independencia de la fecha de adquisición de los correspondientes activos;

–        al imponer, en caso de incumplimiento de la obligación de información respecto de los bienes y derechos en el extranjero o de presentación extemporánea del modelo 720, multas fijas más severas que las sanciones establecidas en el régimen sancionador general para infracciones similares.

Efectos

Se podrá solicitar la devolución de las sanciones impuestas en los últimos cuatro años al amparo de la normativa mencionada, independientemente de si los bienes se encontraban en Europa o no.

Previsiblemente, en un futuro próximo se adaptará la normativa para adaptar la normativa a la sentencia para bienes que se encuentren en territorio de aplicación de la normativa de la Unión. Para bienes situados fuera del territorio de aplicación de la normativa comunitaria (paraísos fiscales, por ejemplo), si se adapta la norma en este punto, es posible que  se pudieran mantener los mismos términos válidos hasta la publicación de la sentencia.

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marzo 19, 2020

COVID-19 como causa de novación (adaptación) del contrato

Filed under: Actualidad,Contratos,Economía — Etiquetas: , — legisconsulting @ 09:43

‘Pacta sunt servanda’ (lo pactado obliga) porque ‘ex consensu advenit vinculum’ (del consentimiento deviene la obligación), pero ‘Rebus sic stantibus’ (estando así las cosas), tal vez no sea imprescindible ni obligatorio cumplir en los términos acordados, el contrato firmado.

El concepto es que, incluso en los contratos firmados, las prestaciones de las partes deben adaptarse a la realidad en que se encuadran y cambiar si esa realidad cambia.

Así, lo importante es el  «rebus sic stantibus» (estando así las cosas), que parte de la base de que los contratos tienen una ‘historia’ de negociación, de circunstancias que los motivaron y que afectaron a la prestación del consentimiento que obliga a las partes del mismo. Y que si todos esos elementos cambian por circunstancias extraordinarias, los términos del contrato deben adaptarse. De hecho, la expresión latina completa de la que surge la famosa cláusula es  «qui habent tractum succesivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur».

Es esta una construcción que no se encuentra en ningún texto normativo, sino que es una construcción de los tribunales en base a la cual, a priori parece razonable cuestionarse si las actuales circunstancias de confinamiento y limitaciones generales externas por el coronavirus (COVID-19) afectan a las prestaciones de las partes del contrato y si , según la jurisprudencia se dan los requisitos para apelar a la misma y poder modificar el contrato.

 «Rebus sic stantibus»

Que es la cláusula ‘Rebus sic stantibus‘?: es un mecanismo que permite adaptar las condiciones y prestaciones de las partes en un contrato cuando las condiciones que motivaron el mismo han cambiado.

Requisitos de la cláusula ‘Rebus Sic Stantibus‘:

  1. Alteración de las circunstancias: Se debe haber dado una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.
  2. Desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes: Que esta alteración haya causado una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo previsible, entre las prestaciones de las partes del contrato generando un desequilibrio absoluto entre las prestaciones de las partes.
  3. Circunstancias absolutamente imprevisibles: Y que todo ello se deba a que han devenido circunstancias radicalmente imprevisibles.

Cautelas de la cláusula ‘Rebus sic stantibus‘:

  • No es una cláusula legalmente reconocida.
  • No es una cláusula que busque la resolución del contrato, sino la adaptación de las prestaciones a las circunstancias.
  • Tradicionalmente la jurisprudencia la ha tratado como ‘una cláusula «peligrosa» y de admisión «cautelosa». Aunque más reciente jurisprudencia, en el contexto de la última crisis económica, parece abrirse a la ‘normalización‘ de su aplicación (STS de 30 de junio de 2014, rec. 2250/2012).
  • Es una cláusula aplicable -según la jurisprudencia- a contratos con obligaciones recíprocas concertados antes de la crisis económica pero que causan efectos en el tiempo.

 COVID-19

Parece evidente que las consecuencias de las medidas adoptadas ante el Coronavirus pueden ser de principio incluso más válidas y evidentes que las planteadas como presupuesto en la jurisprudencia mencionada en un contexto de mera crisis económica, pero es necesario analizar si, en cada contrato concreto, se aprecian todas los requisitos para la aplicación de la ―que empieza a ser famosa― cláusula ‘Rebus sic stantibus’.

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mayo 12, 2017

UBER y la neutralidad de las plataformas

Filed under: Comercio Electrónico,Informática — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 10:49

Lo que denomina como «Economía Colaborativa» no es lo que yo, dedicado a esto desde hace años,  entiendo como tal. Y con el reciente dictamen del Abogado general de la UE en el caso UBER se ha vuelto a identificar como tal en los medios lo que es una actividad empresarial.

Obligada neutralidad de las plataformas.

Ya hace años que se estableció  desde Europa la doctrina legal de que las plataformas de Internet -esas que actúan como motor o instrumentos de la economía colaborativa-, deben ser neutrales.   Eso, simplificándolo mucho, quiere decir que estas deben ser un simple instrumento técnico o escaparate donde terceros por sí mismo cuelguen sus servicios o productos por un lado y otros terceros contraten o compren sin la intervención de la plataforma. Y llega a tal claridad la doctrina que incluso obliga a que sean los propios terceros quienes puedan colgar sus productos o servicios en la misma sin intervención no-automática de la plataforma.

Si la plataforma interviene de algún modo de forma activa en el negocio jurídico de los terceros, en la promoción de sus servicios individualizados, en su organización o en cualquier otro aspecto del negocio de los terceros, pasa de ser un simple instrumento técnico a venir obligada a cumplir los requisitos propios de la actividad que sea y pasa a ser parte del negocio jurídico nacido (en teoría) entre terceros, con las responsabilidades que ello implica.

Sin sorpresas

En mi opinión, UBER siempre ha sido una empresa que desarrolla una actividad concreta y no una mera plataforma de internet. Y es eso exactamente lo que ha venido a decir el Abogado General de la UE: si prestas servicios de transporte, los organizas, cobras y fijas los precios no eres un taxista porque ellos ni siquiera pueden fijar sus propios precios. Pero desde luego tampoco eres una plataforma de economía colaborativa, sino una empresa y por lo tanto debes cumplir con las exigencias, limitaciones y responsabilidades que la ley exige a tu actividad.

Economía disruptiva

Economía disruptiva es un término que me parece más exacto que el de colaborativa para actividades como la de UBER. Es entrar en un mercado tradicional operando de forma distinta a como se ha hecho.

En mi opinión, estas actividades disruptivas son innovadoras, enriquecen la economía, crean riqueza  y pueden llegar a forzar cambios en actividades tradicionales con normativas que pueden haber quedado obsoletas, pero no por el mero hecho de ser disruptivas son legítimas ni su crecimiento o popularidad le pueden aportar per se legitimidad.

Toda actividad debe adaptarse a la normativa que le es propia independientemente si consideramoes esta normativa justa, injusta, eficiente, te favorezca o no. Porque eso es el Estado de Derecho: saber a qué atenerse y ser igual para todos .

“Tomás de Aquino se pregunta si un pueblo independiente tenían el derecho a cambiar las leyes existentes practicando usos o costumbres que se apartaban de la Ley (antigua discusión jurídica ahora planteada en un contexto teológico). Había varios argumentos en contra. El Derecho humano se funda en el Derecho Natural y en el Derecho Divino, y por lo tanto no se puede cambiar. Un acto individual contra la ley es una infracción de la Ley; por tanto, una multiplicidad de tales actos y la consiguiente formación de una costumbre no podía ser “buena Ley”. Solo el legislador puede promulgar leyes y la costumbre tiene su origen en la conducta individual de los particulares – los sometidos a la Ley –. Tomás de Aquino cita una sola autoridad, pero  decisiva: San Agustín dice: «Las costumbres del pueblo de Dios… han de ser consideradas leyes. Y los que infringen las costumbres de la Iglesia deben ser castigados”

(Texto tomado del Blog Derecho Mercantil )

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octubre 26, 2015

¡Bitcoin ya es moneda!

Filed under: Comercio Electrónico,Economía,Medios de pago,Uncategorized — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 14:38

Una sentencia del TJUE determina que lo es y plantea un escenario de profunda inseguridad jurídica para entidades y usuarios.

El caso es algo más complejo porque el TJUE ha fallado que al operarse como moneda Bitcoin es una moneda y por lo tanto las transacciones sobre el mismo están exentas de IVA. Pero más allá del tema del IVA, al determinar que es una moneda y no un ‘bien digital’ como es considerado en EEUU y era considerado en algunos lugares de Europa, las entidades dedicadas a su compraventa pasarán a estar obligadas a cumplir como entidades financieras. O dicho de otro modo, las entidades que operan con ellas deberán cumplir todos los requisitos de autorización previa, control, exigencias de dirección, depósitos y reservas que la normativa Europea exige a las entidades que ‘tratan’ con dinero.

Y no es poca cosa, esas entidades en principio no estarían legitimadas a día de hoy para desarrollar su actividad salvo que ya sean  Entidades de Pago, Entidades de Dinero Electrónico o, simplemente Bancos. Al tiempo que los usuarios asumen sin garantías el riesgo de las consecuencias de las posibles sanciones sobre estas entidades.

Veremos Banco de España o sus homólogos asumen ya la sentencia y empiezan a controlar/sancionar o dan un plazo de ‘gracia‘ con algún artificio legal.

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agosto 27, 2014

Nueva ‘Ley de Cookies’ y navegadores

Filed under: Comercio Electrónico,Informática,Propiedad Intelectual e Industrial — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 09:41

La nueva Ley de Telecomunicaciones aprovechó sus Disposiciones Derogatorias para meterse en jardines que no le son propios y modificar, entre otras, la ‘Ley de Cookies’

El cambio en la ‘Ley’

Como ya sabe todo el mundo, la ‘Ley de Cookies’ no es una Ley, sino el artículo 22.2 de la LSSI

Antes se permitía prestar en consentimiento del usuario a las Cookies mediante la configuración de su navegador para que de forma automática las admitiera siempre que ello proviniera de una acción expresa por parte del usuario en esta sentido.

Ahora se elimina el requerimiento de tal acción expresa por parte del usuario.

Pero como es más fácil mostrarlo que explicarlo, a continuación la ‘Ley’ en su redacción antigua y en color azul la parte eliminada en la reforma (el resto queda igual):

2. Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones, siempre que aquél deba proceder a su configuración durante su instalación o actualización mediante una acción expresa a tal efecto.

Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario.

¿Supone algún cambio?

Desde mi punto de vista vaya por delante que entiendo que no.

Parece que se está eliminando la exigencia de una acción ‘expresa‘ del usuario modificando la configuración de su navegador, pero no es realmente así.

En primer lugar porque se mantiene el texto del párrafo primero que exige el consentimiento del usuario, lo que junto a la referencia a la LOPD determina que tal consentimiento sea expreso y previo para algunos tipos de cookies que no corresponde aquí analizar.

En segundo lugar por lo que hay detrás de la ‘Ley’ y que utilizará la AGPD para establecer la interpretación de la norma y cuando se estará vulnerando y proceda imponer una sanción.

Y en este sentido, la AGPD tendrá que acudir a Grupo de Trabajo de la Comisión Europea creado por la Directiva 95/46/CE de protección de datos como órgano consultivo para armonizar la interpretación de la normativa en toda Europa. Y este órgano ya ha interpretado que el consentimiento del usuario sólo se entenderá prestado a través de la configuración de los buscadores u otras aplicaciones cuando por defecto estos rechacen cookies de terceros y requieran que el usuario realice una acción expresa para hacer que la configuración acepte las cookies.

Es decir, que si el navegador no debe ser configurado expresamente por el usuario para aceptar cookies, o simplemente el dispositivo no permite tal configuración, el consentimiento no se tendrá por prestado de forma expresa y es probable que la AGPD entienda que se ha cometido una infracción si no se busca un consentimiento expreso previo a su instalación.

Habrá que esperar como siempre a la interpretación que haga la AGPD, pero da la impresión de que esto no supondrá cambio alguno y que servirá para poco más que para obligarnos a hacer nuevas elucubraciones de lo que pretendía el legislador en lugar de simplificarnos la vida como debería.

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octubre 3, 2013

¿Cumplir la Ley de Cookies y no morir en el intento?

Filed under: Comercio Electrónico,Informática,Protección de Datos — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 12:11

Pretende este poste aclarar, dentro de lo posible, las opciones para el uso ‘legal’ de Cookies en las web y el porqué de la inseguridad legal que las rodea y genera tantas opiniones y soluciones creativas en torno a las mismas.

Aún  a riesgo de ser un poco simplista, el punto de partida es saber de qué va la ley para saber cuando debe preocuparnos y cuando no.

1.- Un Ladrillo

La idea de este Post me surge al leer que alguien decía que la Ley de Cookies  es un ‘ladrillo’ . Un ‘ladrillo’ que es sólo el punto 2 del Art. 22 de la Ley 24/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico . Casi más corto el texto que el título si pensamos que TODA la ‘ley’ de cookies tiene 3 párrafos y 180 palabras:

2. Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones, siempre que aquél deba proceder a su configuración durante su instalación o actualización mediante una acción expresa a tal efecto.

Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario.

Un ladrillo que obviamente no lo es en la extensión, pero sí en el contenido que vamos a tratar desentrañar párrafo por párrafo para mostrar las dudas que aún debe resolver la AEPD para saber cuando cumplimos y cuando no.

2.- Si no uso Cookies, pues cumplo la ley de Cookies

La ley no menciona en ningún momento las Cookies, sino ‘dispositivos de almacenamiento o recuperación de datos’, con lo que si usamos cualquier dispositivo  que cumpla con esa descripción general entraremos dentro del marco de exigencias de la ley por imaginativa o creativa que sea la solución de turno.

3.- ¿Qué pinta en esto la AEPD?

Aparte de la evidente mención que se hace a la LOPD,  puesto que con esos dispositivos se accede a Datos de Carácter Personal, será de aplicación la LOPD y todas sus consecuencias.

Así, son Datos Personales “Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables.”

Es decir, prácticamente todo, desde la IP del usuario a su historial de navegación, son datos personales.

4.- Requisitos para usar Cookies

Dice la ley que podemos usar las estrictamente necesarias para que aparezca algo en la pantalla. Y para las demás,

  • cuando se cuente con el consentimiento previo del usuario
  • tras haberle informado previamente de las cookies que se le van a instaler
  • y de la finalidad de las mismas

Pero el problema viene de si es posible un consentimiento tácito mediante la mera navegación; o si es necesaria la aceptación expresa; o si es imprescindible hacerle al usuario un test de idoneidad (como con las preferentes de los bancos); o darle el correspondiente cursillo personalizado de desactivación de Cookies en función de las Webs que visite y del navegador que utilice antes de instalar cualquier Cookie.

5.- Cuando se pueden usar Cookies legalmente

La AEPD tiene abierto un expediente sancionador por denuncia de un usuario a una Web que le instaló Cookies antes de que este hubiera prestado su consentimiento previo y expreso a las mismas. Y ello aún cuando la Web denunciada contaba con un aviso sobre su política de Cookies con toda la información.

A día de hoy el expediente no está resuelto y no sabemos si a la Web le será impuesta una sanción o no, pero al margen de lo que suceda en el caso concreto –que espero a título personal que la AEPD exonere completamente a la Web–, es de esperar que la AEPD nos de unas directrices más exactas sobre como actuar en este campo. Hasta entonces, podemos tener teorías diversas de cuando y como usar Cookies legalmente. Pero sólo serán eso, teorías.

6.- Entonces: ¿que hacemos con las Cookies?

Opción 1.- Renunciar a ellas

Opción 2.- Se puede colocar como pantalla previa a la entrada a la web exclusivamente el texto de la política de cookies y el preceptivo consentimiento previo sobre un fondo blanco de tal forma que si no se aceptan las cookies no se pueda acceder.

Opción 3.- O bien, y ante la imposibilidad de saber exactamente como hacerlo legalmente (punto 5), y caso de usar en nuestra Web cualquier tipo de dispositivo (punto 2), deberemos cumplir las exigencias legales para la instalación de cookies (punto 4) y seguir en todo caso las recomendaciones de la AEPD para el uso de cookies.

Como decía, a día de hoy no sabemos si así esteremos cumpliendo la ley, pero cumplir las recomendaciones y tener un texto de información y aceptación de la Política de Cookies acorde con las mismas, al menos probará la buena fe y la intención de cumplir la Ley. Algo que al menos está bien visto (y ayuda) ante la AEPD

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abril 24, 2013

Nueva ley de Consumo y Comercio Electrónico

Filed under: Actualidad,Comercio Electrónico — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 11:20

La normativa de consumo va a cambiar y afectará sustancialmente al Comercio Electrónico. En este post trataré de hacer mención a los extremos que considero más relevantes y menos difundidos desde el punto de vista del Comercio Electrónico.

Contenido anunciado

El Consejo de Ministros anunció esta reforma de la Ley de Consumo, pero además de lo poco anunciado en la nota que pueden leer en este link, la reforma alcanzará a otros muchos aspectos que podemos ya conocer a grandes –y no tan grandes– rasgos.

Contenido no anunciado

La razón por la que se va a cambiar la Ley de Consumidores es porque existe una Directiva que impone un profundo cambio normativo y de contenidos que será importante conocer por quien desarrolla una actividad de Comercio Electrónico o se plantea desarrollarla.

El contenido de esta Directiva tiene carácter obligatorio para los gobiernos, e incluso si después del 13 de diciembre de este año 2013 fijado como fecha límite para su transposición no se hubiera hecho en su totalidad o en parte, los consumidores podrán invocar los derechos que la Directiva les atribuye y del que aportamos algunas pautas.

1.- Información al consumidor

Se establece de forma detallada y extensa la información a proporcionar al consumidor antes de que este quede vinculado por el contrato.

Esta exigencia de información Incluye extremos hasta a hora olvidados en la normativa. Y que, por ejemplo, llegan hasta que se deba detallar la funcionalidad de los contenidos digitales y sus medidas de protección o “toda interoperatividad pertinente del contenido digital con los aparatos y programas conocidos por el comerciante o que quepa esperar razonablemente que este pueda conocer”

Si bien el aspecto que más interesante/útil de este apartado es el que señala que tal información debe ser proporcionada “salvo que dicha información resulte evidente por el contexto”. Un matiz de enorme trascendencia para la adaptación de los negocios existentes a la nueva norma.

2.- Condiciones del contrato

Información: cabe destacar en este apartado que en todo caso deben detallarse al consumidor, entre otras

  • las condiciones y plazos de entrega del bien
  • el coste total o, en su caso, la forma en que se calculará;
  • los medios de pago
  • las restricciones a la venta;
  • se proporcionará al consumidor en todo caso una copia del contrato “en soporte duradero”

Cargas encubiertas

  • Se pretende acabar con las «cargas encubiertas»: El consumidor deberá conocer y confirmar expresamente que conoce el precio íntegro antes de concluir la transacción
  • Debiendo constar también el consentimiento expreso para cargos adicionales por el empresario
  • Los empresarios no podrán facturar al consumidor cargos por el uso de determinados medios de pago que superen el coste al que tienen que hacer frente ellos por el uso de los mismos

Plazos de entrega: De no haber recibido el consumidor los bienes en el plazo establecido, el consumidor deberá requerir al empresario para los remita en un plazo adicional razonable, y sólo podrá dar por resuelto el contrato tras ese segundo plazo sin haber recibido el bien.

Riesgos en el envío: se establece claramente que caso de envío de bienes al consumidor, este no asume el riesgo de deterioro del bien hasta que no lo recibe de forma efectiva salvo que sea el consumidor quien elija el medio de transporte fuera de los propuestos por el comerciante. Algo evidentemente nada habitual.

3.- Desistimiento del consumidor

Se ha publicado simplemente que se amplía el plazo en el que se puede ejercer: de los 7 días hábiles actuales a 14 días naturales. Y que en el caso de que no se hubiera informado al consumidor de que puede ejercer este derecho, el plazo queda automáticamente ampliado a 12 meses. Pero hay mucho más.

Modelo obligatorio: Se ha anunciado la ampliación del plazo a14 días para el desistimiento y la obligación de comunicar al consumidor que dispone de este derecho. Pero no se ha anunciado que existe un modelo obligatorio para el comerciante que debe proporcionar al consumidor en todo caso para que este pueda ejercer su derecho de desistimiento. Y que tal modelo es el que consta como anexo en la propia Directiva. Si bien el modelo es sólo obligatorio para el comerciante, no para el consumidor.

Devolución del importe: Caso de desistimiento, el comerciante deberá reembolsar todo el pago recibido, ‘incluidos los costes de entrega’ correspondientes a la modalidad menos costosa de envío ordinario de las ofrecidas al consumidor.

El reembolso se efectuará de forma inmediata o como máximo en los primeros 14 días desde el desistimiento

Devolución del bien: Los gastos correrán por cuenta del consumidor sólo cuando así se le haya notificado al momento de celebración del contrato

El comerciante podrá retener el importe a devolver hasta la recepción del bien salvo o hasta que el consumidor “haya presentado una prueba de la devolución de los bienes”.

Veremos cómo queda la norma final, pero no parece un mecanismo ‘seguro’ para un ya muy controlado comerciante.

Excepciones al derecho de desistimiento: Algunas excepciones, importantes en cuanto al Comercio Electrónico y sobre aplicaciones informáticas de las que cabe destacar, entre otras:

  • Contratos de servicios en que el servicio haya comenzado a prestarse con consentimiento expreso del consumidor “y con el reconocimiento por su parte de que es consciente que, una vez que el contrato haya sido completamente ejecutado por el comerciante, habrá perdido su derecho de desistimiento”
  • Suministro de bienes personalizados
  • Suministro de bienes que puedan caducar con facilidad
  • Suministro de grabaciones o programas informáticos precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor después de la entrega
  • Contratos mediante subastas públicas
  • “El suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y con el conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento”.

4.- Contratos excluidos

Particularmente interesante son los contratos a los que esta normativa NO será aplicable, entre los que cabe destacar:

  • Servicios de apuestas
  • Asistencia sanitaria
  • Servicios financieros
  • Servicios relacionados con derechos sobre inmuebles o su alquiler para vivienda
  • “El suministro de productos alimenticios, bebidas u otros bienes de consumo corriente en el hogar, suministrados físicamente por un comerciante mediante entregas frecuentes y regulares en el hogar o lugar de residencia o de trabajo del consumidor”;
  • Contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil cuyo coste total no supere los 50 €. Aunque esto es una facultad que la directiva otorga al legislador y habrá que esperar al texto de la norma para saber si se establece esta exclusión o si se fija un importe menor.

Información Privilegiada

La definición formal dice que es información privilegiada la que puede aportar ventajas a sus pocos conocedores.

Y si bien lo expuesto no lo es porque no debería cumplir el requisito de que sea conocido por un pequeño grupo de personas al ser la Directiva de público conocimiento,  lo cierto es que lo poco publicado en medios generalistas parece indicar que no es de general conocimiento al tiempo que evidentemente aporta una ventaja a su conocedor que no tendrá que esperar al 13 de diciembre para adaptarse.

Espero –ya desarrolle aplicaciones informáticas, venda empanadas, o esté en fase de ‘reinvención’– haber contribuido de alguna forma a aportarle esa ventaja como lector de este post.

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junio 7, 2012

Los peligros de la Web: LOPD y LSSI

Filed under: Comercio Electrónico,Informática,Protección de Datos — Etiquetas: , , , , — legisconsulting @ 13:37

Es la historia del turista que va de safari a África y pregunta al guía:

– ¿Qué animales deberían darme más miedo?; ¿De cuales debería alejarme?; ¿Cuáles son peligrosos?

A lo que el guía responde:

– Todos

Pues si tenemos o nos planteamos tener un negocio de Comercio Electrónico o una Web que preste servicios –aunque estos sean gratuitos–, la pregunta a hacer es

– ¿Qué ley debo cumplir?. ¿Con cuál corro más riesgos?

A lo que el guía responde:

– Todas

Las Leyes de los peligros

Obviamente la normativa dependerá de la actividad y los servicios, y aparte de la normativa ‘analógica’, en el sector del Comercio Electrónico hay dos normas a las que hay que prestar especial atención:

  • LSSI (Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico) -> en adelante ‘el hipopótamo’
  • LOPD (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal) -> en adelante ‘el leon’

Si le preguntamos al turista nos dirá que el león es mucho más peligroso que el pesado hipopótamo. Pero si le preguntamos al guía –o a cualquiera aficionado a los documentales de La 2– nos contará que el hipopótamo es el animal que más muertes causa en África.

Pues con las leyes pasa más o menos lo mismo: la mala fama –merecida en parte– de la LOPD y de su brazo armado, la AEPD, no quiere en absoluto decir que el turista deba despreocuparse de esos otros aparentemente pacíficos vecinos para con los que poner los datos del titular de la web y poco más, se cree que ya habremos cumplido.

Los peligros

Pero vayamos por partes: ¿Cuál es el importe de las sanciones previstas en cada una de la normas?

LOPD:

Artículo 45. Tipo de sanciones.

  1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros.
  2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros
  3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros.

LSS:

Artículo 39. Sanciones.

a. Por la comisión de infracciones muy graves, multa de 150.001 hasta 600.000 euros.

b. Por la comisión de infracciones graves, multa de 30.001 hasta 1 50.000 euros.

c. Por la comisión de infracciones leves, multa de hasta 30.000 euros.

Como se ve, el importe de las sanciones no varía tanto en una u otra ley, entonces ¿cual nos debería dar más miedo?

Bajarse del coche para la foto

El problema del la LSSI (el hipopótamo que decíamos) es la fama. Y es que al no estar tan claro quién puede imponer la sanción como en el caso de la LOPD, las repercusiones mediáticas de estas no son tan espectaculares como las de la AEPD.

Atendiendo a quien puede imponer la sanción, las sanciones por incumplimiento de la LSSI podrán ser impuestas:

  • por la autoridad que dictó la resolución incumplida,
  • o por el órgano al que estén adscritos los inspectores,
  • o por el órgano correspondiente de consumo de las Comunidades Autónomas,
  • o por el ministro de industria caso de infracciones graves,
  • o por el Secretario de Estado en infracciones y leves,
  • o por la autoridad competente en función de la materia de que se trate,
  • o por la AEPD,
  • ¡… o por varios de ellos!

Ello genera una inseguridad que ya se trató en este blog recientemente y de forma más detallada en un post sobre las infracciones y sanciones en las web.

Evidentemente, el león (LOPD) tiene una reputada fama, rapidez y poderosos colmillos (AEPD), pero el hipopótamo (LSSI) protege con fiereza su territorio y puede salir en cualquier momento de debajo del agua.

Las fotos, tras el cristal

Tal como empezábamos este post

– ¿Qué ley debo cumplir?. ¿Con cuál corro más riesgos?

– Todas

Y no conviene ponerse a juguetear ni con el león ni con el hipopótamo, porque el E-commerce sin asesoramiento legal es como ir de safari con un tirachinas. La broma, sin duda, saldrá cara.

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abril 18, 2012

Inseguridad Jurídica en sanciones a las Web

Filed under: Comercio Electrónico,Informática — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 11:12

Ya se han tratado antes en este Blog las obligaciones que se tienen al prestar servicios a través de una Web, sea cobrando por ellos o no (Aviso Legal, Condiciones de Servicio, Política de privacidad). Pero resulta evidente que la obligación es efectiva sólo si su incumplimiento implica consecuencias.

Y es de estas consecuencias, de los posibles costes generados por desconocimiento de la ley o por un erróneo planteamiento de la Web, así como de la inseguridad jurídica en las sanciones, de lo que trata este post.

¿Quién pone las multas?

Para la explotación de este ‘filón’ recaudatorio de la administración se ha establecido un régimen sancionador fácil de incumplir y con demasiados órganos con capacidad para sancionar.

Las sanciones podrán ser impuestas

  • por la autoridad que dictó la resolución incumplida,
  • o por el órgano al que estén adscritos los inspectores,
  • o por el órgano correspondiente de consumo de las Comunidades Autónomas,
  • o por el ministro de industria caso de infracciones graves,
  • o por el Secretario de Estado en infracciones y leves,
  • o por la autoridad competente en función de la materia de que se trate,
  • o por la AEPD,
  • ¡… o por varios de ellos!

En teoría no se puede imponer más de una sanción administrativa por los mismos hechos, ¿pero se puede creer realmente que, por ejemplo el responsable de consumo de la provincia de Huelva –donde a pesar de que no preste servicio alguno la Web sí se tiene acceso a la misma– va llamar al Secretario de Estado, a su colega de Pontevedra y a la AEPD antes de imponer la multa para ver si ellos también han sancionado?

Con esta inseguridad en la potestad sancionadora, lo más razonable es intentar evitar las sanciones.

¿De cuánto son las multas?

Las sanciones vienen graduadas por la ley en función de las infracciones, que califica y penaliza la ley de la siguiente forma:

  1. Muy graves: multa de 150.001 hasta 600.000 euros.
  2. Graves, multa de 30.001 hasta 1 50.000 euros.
  3. Leves, multa de hasta 30.000 euros.

Infracciones

1. Leves:

Son infracciones relativas a:

1.1.                    Deberes de información:

  • En su caso, no informar sobre los datos de inscripción en el Registro (10.1b)
  • En caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los identificativos del órgano competente encargado de su supervisión.
  • Si ejerce una profesión regulada deberá indicar:
  1. Los datos del Colegio profesional al que, en su caso, pertenezca y número de colegiado.
  2. El título académico oficial o profesional con el que cuente.
  3. El Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en el que se expidió dicho título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento.
  4. Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios a través de los cuales se puedan conocer, incluidos los electrónicos.
  • El número de identificación fiscal que le corresponda.
  • Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente.

1.2.                    Comunicaciones Comerciales

  • No haber solicitado en la propia Web en la forma correcta la autorización previa para comunicaciones comerciales. Y aún habiéndola obtenido, no Incluir la palabra ‘Publicidad’ ó ‘Publi’ al comienzo del mensaje.
  • Y también contando con la autorización citada, el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación lo incluso aquéllas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo.
  • Excepción a la autorización previa y expresa citada es que exista una relación contractual previa. Siempre dando la posibilidad, en cada comunicación, de oponerse al tratamiento de sus datos, de tal forma que también se encuadran en este grado de infracciones el ignorar la revocación del consentimiento prestado.

1.3.                    Contrato

En caso de que el servicio sea oneroso, las infracciones tendrán carácter leve si incumplen algunas de las siguientes condiciones

  • No informar, cuando se trate con un consumidor, de las condiciones de celebración del contrato, su archivo y su accesibilidad para este.
  • No confirmar a la contraparte de forma expresa la recepción de la aceptación del contrato.
  • No se incurrirá en infracción y no procederá la sanción cuando el contrato se haya pactado mediante el intercambio de correos electrónicos o cuando entre ambas partes hayan pactado que se necesita y ninguno tenga la condición de consumidor.

1.4.                    Derechos de los destinatarios de los servicios

  • Incumplimiento de las condiciones para el almacenamiento y tratamiento de datos exigidos por la LOPD. Incluido todo lo relacionado con el consentimiento.
  • No disponer de los medios para revocación de tal consentimiento en la forma legal establecida
2. Graves

En su mayor parte se trata de lo que la ley denomina como incumplimiento significativo o bien la comisión habitual o reiterada de las infracciones tipificadas como leves y anteriormente enumeradas.

Aunque sí cabe destacar entre ellas por su especialidad:

  • El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos.
  • No poner a disposición del destinatario del servicio las condiciones generales a que, en su caso, se sujete el contrato, en la forma prevista
  • La resistencia, excusa o negativa a la actuación inspectora de los órganos facultados para llevarla a cabo con arreglo a esta Ley.
3. Muy Graves

Tras la reforma del 2007, tan sólo queda graduada como muy grave la “el incumplimiento de la obligación de suspender la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a la red o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación, cuando un órgano administrativo competente lo ordene”.

El hambre recaudatoria: un coste evitable

Se ha visto, por una parte, que es posible que una Web incompleta o erróneamente planteada genere costes adicionales no previstos y fácilmente evitables, simplemente cumpliendo la ley.

Y por otra parte, basta con navegar un poco para darse cuenta de que es sólo cuestión de tiempo que la administración encuentre un filón recaudatorio hasta ahora ‘infra explotado’ como este.

Una situación que, junto con sobre todo, la inseguridad ante quien ostenta la potestad sancionadora, hacen que la inversión en el asesoramiento profesional para la ‘Legalización’ de la Web sea un pequeño gasto con un gran retorno garantizado.

En Legisconsulting ofrecemos el servicio de ‘Legalización’ de su Web aportando seguridad a su inversión en este complejo y normalmente ignorado tema.

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febrero 1, 2011

La pensión de Don Lope: ¿cuánto cobraré?

Filed under: Actualidad,Economía — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 13:41

Mi nombre es Lope D’Agarre –Don Lope, que ya tengo una edad–, y debo mi apellido a un antepasado francés y mi nombre a unos padres, debo reconocerlo, con bastante mala uva.

Estamos en el año 2038,5 y me acabo de jubilar. ¡Soy un triunfador!. Con tan sólo 67 años he conseguido –superando guerras, epidemias, hambrunas y diversos poderes legislativos– cotizar 38,5 años como autónomo con mi pequeña empresa.

La película

Como en ese otro ‘tránsito’ voy hacia la luz y, como en flash (película que se decía en analógico), veo pasar delante de mí toda mi vida en imágenes:

–          Veo cuando me despidieron de la empresa en que trabajaba como ingeniero informático y con la capitalización del paro monté mi primera empresa de software.

–          Pasa delante de mi vista la compra de mi vivienda allá por en año 2005 con una fantástica financiación de Caja Castilla-Xichuan (conocida como Caja Castilla la Mancha con anterioridad a la recapitalización de cajas de 2011) a 50 años de los que ya tan sólo me quedan 20 por pagar. ¡Ya empiezo a amortizar capital!

–          Veo La Crisis de aquellos días. Veo el colapso inmobiliario y sus consecuencias. E incluso recuerdo que hubo un momento en que un auto de la Audiencia Provincial de Navarra decidió que me podía librar simplemente entregando la vivienda a la Caja. Pero fue un espejismo que finalmente no coló.

–          Recuerdo la del precio del petróleo por una revuelta en Egipto (país sin petróleo) que no hizo sino reforzar la teoría de las renovables y la Ley de Economía Sostenible que nos llevaron a los hoy normales pedales para el ipad 487 (imprescindibles dado el coste de la electricidad)

–          ¿¡Y como cortar de la película la Ley Sinde!?. Esa que tanta riqueza generó en Osetia del Norte al trasladarse allí el negocio de Internet por aquello de la Seguridad Jurídica y ser el germen de lo que hoy, en el año 2038,5, se conoce como el nuevo Sillicon Valley

¡Pero he llegado hasta aquí!. Y veo en la reflexión tras la película que para ello he conseguido superar: Leyes de Economía Sostenible. Gobernantes preparados y eficientes. Sindicatos altruistas defendiendo mis intereses como trabajador. Un Mercado Único Español ligeramente fragmentado en 17 trozos (menos mal que tuvimos el Mercado Único Europeo). Y hasta cambios en modelos productivos por leyes que decidían quien era un buen empresario (sostenible) y quien no.

He superado todo ello mas lo que he olvidado con (y por) prescripción médica.

Pero todo eso es historia y he llegado hasta donde parecía casi imposible en aquel día de enero de 2011 en que el entonces ministro de todo –Rubalcaba creo recordar que se llamaba– anunció a bombo y platillo que los mayores de 35 años tendrían la pensión asegurada el mismo día que yo cumplí mis 35 años.

Don Lope, ¡has sido un hombre con suerte!. ¡ESTÁS JUBILADO Y CON PENSIÓN!

Mi pensión

Es hora de calcular lo que voy a cobrar

Como todo autónomo estuve cotizando lo mínimo hasta que faltaban 25 años para la jubilación en que decidí subir la base de cotización para así disponer de una pensión digna. Porque esos 25 años sí que cuentan para el cálculo y no los anteriores.

Es cierto que antes de la reforma esa de enero de 2011 eran sólo 15 años los que computaban, pero como dijeron en su día: “hay que hacer sacrificios”.

Alcanzando el 100% de la pensión por los años cotizados, cobraré la pensión media de jubilación. Esa que se publicó por última vez en enero de 2011 justo antes de la reforma de las pensiones … 905,94 €

905,94 €…. Menos el 20% derivado de la reforma por el cambio en el periodo de cálculo de las pensiones de 15 a 25 años (181,19€ menos). Total de mi pensión 724,25 €

¡¿Sólo eso?!. ¿He cotizado 38,5 años para cobrar 724,25 €? (… con hipoteca)

¡A la cárcel!

Acabo de ver la película y no la he olvidado: He visto como si fuera hoy mismo el gran acuerdo por consenso para la reforma de las pensiones que hoy sufro. He visto a gobierno y sindicatos orgullosos de sus logros. He visto a Europa aplaudiendo la reforma. Y no he visto a nadie oponiéndose.

¿No será que eso de que los últimos en llegar paguen lo de los nuevos no es ‘sostenible’, como decían en la época? ¿Y a nadie se le ocurrió hace ha 35 años a día de hoy que eso no era viable y que el problema no eran los años de cotización?

Recuerdo a un tal Bernard Madoff que por montarse un ‘chiringuito’ con la misma idea le metieron en la cárcel de por vida. ¿Y porqué a él sí y al que me ha estafado a  mí no?

Como el Código Penal excluyó la responsabilidad penal de partidos y sindicatos y la administración sigue sin ser penalmente responsable. ¿A quien pido que manden a hacer compañía al amigo Bernard?. ¿Al Secretario de Estado de Seguridad Social de entonces?. No creo que la culpa sea de este buen señor al que no conozco.

Algo es algo

De cualquier forma, y sin dejar mi indignación, creo que debo ser realista y sentirme orgulloso, feliz y afortunado por lo conseguido. Soy el único de mi generación  de los que conozco con la pensión máxima de jubilación… Y qué decir de los que viene detrás: yo al menos cobraré.

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