El Tribunal Supremo deja zanjado que el tema sin controversia posible: la cláusula que impone el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) al consumidor en hipotecas es nula. Y todos los tribunales inferiores tienen obligación de aplicar esta doctrina.

Churras con Merinas.

Ayer recibí una consulta telefónica en el despacho de alguien que, tras mucho buscar en Internet, mantenía que aún no está claro que se pueda reclamar lo pagado en concepto de AJD. Y efectivamente, consultado el letrado Google, no es difícil encontrar a alguien con ‘apariencia legal’ que lo publica.

Entrecomillar que «el magistrado XXXX mantiene que no se puede reclamar Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y Transmisiones Patrimoniales (…) porque estos van marcados por Ley y están tasados”, puede ser que sea cierto y hasta una cita literal, pero es posible en derecho que esté fuera de contexto y no sea aplicable al caso que nos ocupa. O incluso, aunque dudoso, pudiera ser que ser refiera a este mismo tema, pero en este caso tampoco pasaría de ser una mera opinión de alguien que no genera obligación ni trascendencia alguna en tribunales.

Esta afirmación es real y acertada, pero sólo si nos referimos a un tema y una cuestión radicalmente distinta: el mismo Tribunal Supremo fija el sujeto pasivo en este sentido, pero en su sala de con Contencioso Administrativo (proceso en el que interviene la administración). En un proceso civil como este en que la cuestión es la defensa de los consumidores frente a un profesional -el banco-, la palabra definitiva es la Sentencia 705/2015 de 23 de diciembre de 2015 de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Cuestión Resuelta

Como entrar en disquisiciones sería absurdo, lo más razonable es ir a la fuente. Esta es la doctrina jurisprudencial (literal) aplicable al caso de que la hipoteca de un consumidor que contenga una cláusula similar a la analizada en la sentencia que imponga  a este el pago de los tributos derivados de la constitución de hipoteca:

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de  transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en de terminados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien  con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

El Tribunal Supremo, en su sala de lo civil, es meridianamente claro: la cláusula de las hipotecas que atribuye al consumidor los impuestos derivados de la constitución de hipoteca es nula.