mayo 21, 2021

Pasaporte COVID visto por la AEPD

Filed under: Actualidad,Covid-19,Protección de Datos — Etiquetas: , — legisconsulting @ 10:00

Ahora que la UE ha aprobado el ‘pasaporte COVID‘, conviene recordar lo que dijo la AEPD en su informe Guía sobre el uso de las tecnologías en la lucha contra el COVID19 el ya lejano 7 de mayo de 2020.

VIII.PASAPORTES DE INMUNIDAD

En algunos países ha empezado considerarse el uso de apps equivalentes a lo que sería un pasaporte o un salvoconducto en papel, mostrando en pantalla un código de colores o un código QR, para que un vigilante o un sistema de control de acceso pueda dejar pasar o no al portador. Este procedimiento es similar al que se usa con las tarjetas de embarque de los aeropuertos, solo que en lugar de decir que un usuario tiene un billete de avión válido o está en una lista, lo que revela es si el portador está contagiado, o presuntamente inmunizado por haber pasado la enfermedad.

¿REPRESENTAN ESTAS APLICACIONES EN LA CRISIS DE LA PANDEMIA UNA AMENAZA A LA PRIVACIDAD?

Estas aplicaciones móviles están anticipando lo que puede ser un futuro documento de identidad en el móvil, con el riesgo añadido de incluir y mostrar un dato de salud, e incluyendo todos los riesgos que se derivan de las vulnerabilidades de dichos sistemas: acceso a manos de ciberdelincuentes, cruce con otros datos como la localización, incorporación de metadatos, lectura remota o simplemente no estar al alcance de muchas personas que no pueden usar teléfonos inteligentes.

A diferencia de una tarjeta de embarque, las pruebas para determinar si una persona está sufriendo o ha superado la enfermedad deberían ser presenciales, y el personal sanitario que lo realiza podría proporcionar al usuario un certificado en papel o cualquier soporte de baja tecnología para que lo mostrara cuando le fuera requerido, junto con su documento de identidad. Un sistema de identidad móvil solo puede tener ventajas cuando el alta se puede hacer a distancia o si la información que gestiona cambia rápidamente, como en el caso de un monedero digital, lo que no es el caso.

¿REPRESENTAN ESTAS APLICACIONES EN LA CRISIS DE LA PANDEMIA UN BENEFICIO IMPORTANTE?

El pasaporte de inmunidad incorpora un dato sensible, como es cualquier dato de salud, pero al que también se le ha dado la misión de servir como salvoconducto de acceso. Hay informes que apuestan por un avance de las aplicaciones de salud móvil (mHealth) permitiendo que, por ejemplo, un paciente lleve su historia clínica para enseñársela a un médico y recibir un tratamiento. Igualmente, el ejercicio de algunas actividades como trabajos o actividades físicas intensas pueden requerir que el candidato muestre un certificado médico antes de acceder. Un uso bien gestionado de apps para certificaciones o registros de salud, que los mantuviera actualizados, seguros e interoperables tendrá cierta utilidad en ámbitos concretos siempre que el acceso a dicha información sea realizado por personal vinculado al cumplimiento de las finalidades relacionadas con políticas públicas para el control de la pandemia. Sin embargo, como en todas las aplicaciones que requieren el uso de smartphones y la evidencia de una prueba fiable de infección o de anticuerpos, estamos lejos de alcanzar a una totalidad de la población, por lo que solo podemos preguntarnos por los beneficios que podrían tener en ámbitos muy concretos.

X. CONCLUSIÓN

En el presente documento se ha realizado un breve repaso de las principales tecnologías planteadas en la lucha contra la pandemia, sin pretender ser un análisis profundo de las mismas, y con el propósito de compilar aquellas opciones que se están manejando para controlar su expansión.

Nuestra sociedad se encuentra en un punto de inflexión crítico, no solo debido a la situación de pandemia, sino en relación con el planteamiento del modelo de derechos y libertades. Por lo tanto, hay que ser especialmente cuidadoso a la hora de tomar medidas que pueden tener consecuencias irreversibles y pueden estar guiadas únicamente por la urgencia, el miedo o, lo que es peor, otros intereses.

En este punto, hay que recordar que las tecnologías de la información no pueden ser entendidas de forma aislada, sino siempre en el marco de un tratamiento con un objetivo definido. Este tratamiento ha de implementar una estrategia global basada en evidencias científicas, evaluando su proporcionalidad en relación con su eficacia, eficiencia y teniendo en cuenta de forma objetiva los recursos organizativos y materiales necesarios. Además, teniendo siempre presente que se han de cumplir los principios establecidos en el Reglamento General de Protección de Datos.

O dicho de otro modo, ahora que se ha aprobado el ‘pasaporte COVID‘, cuidado quien y con qué fin lo solicita. Ni todo el mundo lo puede solicitar/exigir ni se puede solicitar para cualquier fin.

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mayo 6, 2021

‘Fichados’ en los bares: directrices de la AEPD

Filed under: Actualidad,Covid-19,Protección de Datos,RGPD,Uncategorized — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 12:13

Límites y directrices para los hosteleros ante las acciones que, como el registro de clientes, están implementando o implementarán diversas comunidades autónomas como medidas de control ante el Covid-19 para las personas que visitan sus establecimientos.

Es este un tema sobre el que ya se pronunció la AEPD con el fin del Estado de Alarma de hace ya un casi un año y que, salvo por el tema de la vacunación, entonces inexistente, fijaba una serie de ‘directrices’ que ante el inminente fin del presente Estado de alarma y las posibles acciones que puedan tomar , siguen estando plenamente vigentes.

Directrices, exigencias y límites para hosteleros y clientes según la AEPD:

  • Los datos recogidos NO están catalogados como «categorías especiales«(*) del RGPD.
  • El ‘Registro de clientes’ debe ser obligatorio por ley (Art. 6.1.c).
  • O si la base legal para del ‘Registro de Clientes’ es el Consentimiento del cliente, el que este no lo preste no puede implicar nunca que se le impida el acceso.
  • En todo caso, el cliente debe recibir una información «clara, sencilla y accesible» sobre el uso de los datos que se le solicitan.
  • Los datos recabados por el establecimiento se podrán ceder a las autoridades sanitarias (Art.6.1d).
  • Los datos recogidos deben ser los estrictamente imprescindibles para el fin de control de la enfermedad que se persigue (número teléfono, datos del día y hora). Así la AEPD afirma textualmente que :
    • La recogida de datos como nombre y apellidos sería innecesaria para el fin que se busca.
    • Y la identificación mediante DNI sería desproporcionada.
  • Finalidad que se busca: la recogida y la cesión de datos debería organizarse de una forma que el registro permita identificar los posibles contactos (es decir, que exista una probabilidad de que hayan coincidido, al estar en la misma hora, en el mismo sitio, etcétera).
  • Los datos recogidos se usarán única y exclusivamente para luchar contra el virus. Resístanse a la tentación de usar esos números de teléfono para otros fines, sean cuales sean.
  • Los datos recabados se conservarán exclusivamente durante el plazo en que dentro del marco la lucha contra el virus se entienda como razonable para detectar brotes, que es la finalidad que se busca.

(*) Son categoría especiales catos sobre: Ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial o étnico, salud, vida sexual, datos genéticos y biométricos (Art. 9 del RGPD); y datos relativos a condenas e infracciones penales (Art. 10 del RGPD).

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mayo 18, 2020

Compensaciones Covid-19: El día después (4.- Sanidad)

Filed under: Actualidad,Covid-19 — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 12:45

4.- Incumplimiento de obligaciones esenciales (Sanidad)

Artículo 43 de la Constitución Española: 1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. … Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

En este apartado se trata la compensación de daños sufridos por, como indica su título, desatención de deberes esenciales prestados tanto por el sector sanitario como por entidades privadas.

4.0.- Reclamación

En función del tipo y objeto de la reclamación, como se verá más adelante en esta serie, variará la persona o entidad contra la que presentar la reclamación de indemnización o compensación por los daños causados. 

1.- Administraciones Públicas

Desde que el RD de declaración del Estado de de Alarma atribuye todas las competencias sanitarias al gobierno central, durante la duración del Estado de Alarma, pues a este.

Real Decreto 463/2020

Artículo 4. Autoridad competente. 1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno.

Artículo 12. Medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional. 1. Todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.

Artículo 13. Medidas para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública.

El Ministro de Sanidad podrá:

a) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento del mercado y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el desabastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud pública.

b) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, incluidos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, así como aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico.

c) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias en aquellos casos en que resulte necesario para la adecuada protección de la salud pública, en el contexto de esta crisis sanitaria.

Caso de darse de forma previa o posterior a la declaración del estado de alarma, la Administración pública correspondiente (cada Administración Pública de las reconocidas en el art. 2.3 Ley 39/2015 y en el art. 2.3 LRJSP 40/2015 tiene su propia personalidad jurídica: la Administración General del Estado , cada una de las Comunidades Autónomas y cada una de las entidades locales), de acuerdo con el principio de personalidad jurídica única de las administraciones públicas, independientemente de qué entidad u órgano concreto dentro de ellas sea responsable.

2.- Entidades privadas como sujetos, empresas, fundaciones, etc.

4.1.- Desatención en servicios sanitarios de atención primaria

Con la situación de pandemia se han establecido en los servicios sanitarios protocolos que, en algunos casos, por un deficiente diseño de los mismos, por una errónea interpretación o por una deficiente puesta en práctica, que ha podido generar daños.

Los centros de atención primaría han estado prácticamente cerrados. La consigna para cualquiera que necesitara atención médica ha venido siendo, atendiendo a las directrices publicadas por las autoridades, llamar por teléfono a su centro de atención primaria y el protocolo venía fijando que debía ser atendido por su médico vía telefónica. Y así se ha venido haciendo en los últimos tiempos.

El problema es que esta atención difícilmente puede ser entendido en todos los casos como la forma idónea de prestar asistencia sanitaria. Los abogados -salvando las distancias y con todo respeto- sabemos que lo que nos cuenta un cliente suele ser solo una pequeña parte del total. Y peor debe ser en el campo de la atención sanitaria. Es de entender que hay dolencias que no pueden ser diagnosticadas y tratadas de forma eficiente vía telefónica sin dar la posibilidad al profesional sanitario de hacer una valoración directa. Y si es bien cierto que el profesional sanitario tenía la facultad de derivar al paciente al hospital o realizar una evaluación personal, ese primer filtro telefónico está creando unas condiciones previas que pueden dar lugar a una apreciación errónea de los síntomas que pueden derivar en un mayor daño para el paciente.

En casos así, se ha producido un daño al paciente derivado de una deficiente atención que debería ser indemnizada. Una responsabilidad que, como regla general, entendemos no podría ser exigida al profesional sanitario por cuanto, aún realizando su trabajo con la máxima diligencia, el error ha sido generado por las restricciones que se le han impuesto a su labor y que le hacían imposible la correcta atención sanitaria.    

Los elementos que deben concurrir para poder exigir una compensación en un caso como este son:

  1. Un daño antijurídico. Es decir que la actuación suponga un perjuicio para el paciente, ya sea en forma de secuelas físicas, psíquicas, morales o un perjuicio económico o patrimonial.
  2. Acción u omisión contraria a la lex artis. Entendiendo por tal «aquel criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico» (STS 18 de diciembre de 2006) que ,además, «comporta no sólo el cumplimiento formal y protocolario de las técnicas previstas, aceptadas generalmente por la ciencia médica y adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza.» (STS de 23 de mayo de 2006).
  3. Relación de causalidad. Es el tercero y último de los requisitos. Y supone que, entre el daño antijurídico sufrido por el paciente y la negligencia médica, debe existir una relación de causalidad directa.

4.2.- Desatención en servicios sanitarios en pruebas no urgentes

Con la crisis del Coronavirus se han cancelado pruebas diagnósticas teóricamente no  urgentes a pacientes con patologías distintas al COVID-19. Tales cancelaciones han venido establecidas por las administraciones responsables en cada caso limitando de forma directa, y en ocasiones absoluta, la capacidad de los profesionales sanitarios de ejercer su trabajo.

Si tales cancelaciones han ocasionado como consecuencia el agravamiento de una patología  por falta de atención y esta ha generado un perjuicio, en algunos casos irreparables, la administración o persona responsable habría incurrido en responsabilidad caso de concurrir las circunstancias mencionadas en el apartado anterior de daño antijurídico; omisión contraria a la lex artis; y relación de causalidad entre ambos.  Responsabilidad que incluye una parte patrimonial que podría ser exigida.

4.3.- Ancianos

Resulta probablemente el caso más sangrante de toda esta crisis. Son los lugares donde más fallecimientos se han producido por más variadas casas desde un punto de vista estrictamente jurídico:

  • Ausencia de material Sanitario.
  • Ausencia de pruebas diagnósticas que ante población especialmente vulnerable ha generado retrasos en el diagnóstico y posibles muertes.
  • Desatención médica de ancianos en residencias simplemente por falta de medios.
  • Desatención de ancianos ante la prohibición a ser trasladados a hospitales en base a cuestionables Protocolos de Actuación. Cuando resulta evidente que una Residencia de Ancianos no es un hospital y no puede en ningún caso prestar los mismos servicios.
  • O directamente, prohibición de realizar ingresos hospitalarios.

Causas lamentablemente demasiado variadas desde una perspectiva legal para poder hacer un análisis completo a través de un medio como este, pero si coinciden en una cosa: la responsabilidad en cualquiera de los casos. Responsabilidad que puede ser penal, como estamos viendo a diario en los medios, pero que también lleva a aparejada una responsabilidad patrimonial muy importante exigible a las entidades responsables de las actuaciones o de los Protocolos de Actuación, Instrucciones o Pautas impuestas por responsables administrativos que han limitado de forma dramática la capacidad de actuación de profesionales a cargo.

Y da igual que no dispongamos de esos  Protocolos, Instrucciones o pautas, la LEC nos dota de la capacidad de exigirlas antes de iniciar cualquier procedimiento de reclamación.

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mayo 7, 2020

Compensaciones Covid-19 (3): El día después

Filed under: Actualidad,Covid-19 — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 11:14

Continuación de Compensaciones Covid-19: El día después (1 y 2)

1.- Daños sufridos – compensaciones exigibles

2.- Declaración del estado de alarma

3.- Medidas en/por el Estado de Alarma

En círculos jurídicos se tiene pocas dudas de la procedencia, ―al menos a principio ―, de la extensión del Estado de Alarma, pero sí se plantean serias dudas sobre muchas de las actuaciones desarrolladas por la Administración en el desarrollo de la misma. O dicho de otra forma, tal como se ha explicado anteriormente, la existencia del Real Decreto de declaración del Estado de Alarma no podría ser recurrida por un particular ante los tribunales ordinarios, pero sí los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia de dicho estado que sí son recurribles ante los tribunales ordinarios.

3.1.- Sanciones por incumplir el confinamiento

Como regla general se está utilizando como régimen sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana

Art 36.6 L.O. de Seguridad Ciudadana: La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación

Si no va más allá de saltarse el confinamiento, en el mundo jurídico resulta  extraño sancionar por desobediencia de una orden (requisito previo a la infracción) a quien no le han dado ninguna orden por una mera cuestión de gestión ‘práctica’ de gestión. Y así lo señala la propia  Abogacía del Estado, que señala textualmente que «no toda contravención de la normativa vigente implica una infracción por desobediencia«. Por lo tanto, y al amparo de la interpretación publicada por la propia Abogacía del estado ―por otra parte encargada de defender al Estado ante cualquier reclamación que planteemos―, todas las sanciones impuestas sin que haya mediado una orden concreta y directa de la autoridad serían nulas.

3.2.- Restricción a la libertad religiosa y daño moral

No parece razonable alegar daño moral por parte de quien no ha podido asistir a ceremonias religiosas durante este periodo. Aunque entiendo que, -como todo- en función de las circunstancias, entiendo que sí se podría alegar daño moral en aquellos casos de los muchos fallecidos a los que los familiares, además de no poder verles en sus últimos momentos -que sí tendría una razón médica-  tampoco se les ha permitido la celebración de una ceremonia religiosa, aún cuando el Decreto lo permitía expresamente en uno de los pocos artículos que no se ha modificado desde su aprobación:

Artículo 11 Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma .- La asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, se condicionan a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro.

Aparentemente, la prohibición de las ceremonias religiosas en casos como los de fallecimientos sí podría llegar a entenderse que ha generado un daño moral. Daño moral que también podría ser indemnizable.

Y ello sin entrar a valorar la responsabilidad, incluso de orden penal, de las autoridades o funcionarios que, en contra del orden jurídico en vigor, han desalojado o prohibido expresamente ceremonias religiosas. 

3.3.- Suspensión del derecho a la Tutela Judicial Efectiva

La Disposición Adicional Segunda del Decreto establecía la suspensión de todos los plazos procesales, lo que ha traído en la práctica el cierre de todos los juzgados y una más que previsible situación de colapso en la apertura.

Leía en el Diario La Ley a Doña Sandra González de Lara Mingo, Magistrada Especialista en lo contencioso-administrativo y Letrada Coordinadora del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (área de contencioso-administrativo) un artículo titulado «La alarmante Orden que habilita la ocupación de viviendas privadas» que manifestaba que «La declaración del estado de alarma no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado, y, menos aún debe interrumpir el normal funcionamiento del Poder Judicial. Precisamente, durante la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio un Estado de Derecho, —que se precie de tal—, debe asegurar que se garantice el imperio de la Ley».

Esta suspensión de actividades de los juzgados y tribunales ha generado o generará daños a quienes no han podido acudir a exigir la defensa de sus derechos ante los tribunales. Y sin duda generará retrasos en los procedimientos. Y el retraso por mal funcionamiento de la administración de justicia también se paga y debe ser compensado.

3.4.- Lucro cesante

¿Puede el Cierre de establecimientos comerciales y de hostelería ser compensado?

Artículo 1106 del Código Civil.- La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes.

Para que se pueda conceder una indemnización por lucro cesante, la jurisprudencia exige dos requisitos:

  • Que el lucro cesante exista y pueda ser probado, junto con su relación directa con el daño causado. Éste es el requisito más difícil.
  • Que pueda ser determinada económicamente la cuantía que se ha dejado de percibir; por ejemplo, si una persona no pudo trabajar durante un mes por culpa de un daño causado, el lucro cesante sería su sueldo durante un mes (menos, en su caso, las pensiones que habría podido percibir).

Pero en el caso concreto del cierre de establecimientos nos encontramos ante el conflicto de derechos que surge entre la libertad de empresa y la protección de la salud en el que prevalecería la protección de la salud. De hecho, en resolución de un conflicto de derechos asimilable entre el derecho de manifestación con motivo del 1 de mayo y la protección de la salud, el Tribunal Constitucional ya ha dictaminado la prevalencia la protección de la salud.

Salvo casos excepcionales, que entendemos que si se llegaran a dar sería en la fase de desconfinamiento, como regla general parece poco factible acudir a esta figura.

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mayo 6, 2020

Compensaciones Covid-19: El día después (1 y 2)

Filed under: Actualidad,Covid-19 — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 10:12

1.- Daños sufridos; compensaciones exigibles

La situación que vivimos ante el Estado de Alarma ha generado y seguirá generando daños a futuro. Pero esos daños no tienen porqué ser a fondo perdido y, dependiendo del daño, se podrá exigir su compensación.

Artículo 1902 del Código Civil. El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

En cualquier caso y para todos los casos que se detallarán a continuación, el daño debe ser:

  • Concreto y efectivo
  • Evaluable
  • Producido por una causa externa no fortuita
  • Relación de causalidad: El daño debe devenir de una acción u omisión.

Y resulta evidente que la pandemia del Covid-19 es un hecho fortuito, pero muchos de los daños generados devienen, no directamente de la enfermedad, sino de acciones y omisiones de personas e instituciones concretas.

Lo daños son innumerables, pero sirvan como referencia los siguientes que vemos a diario y que vienen siendo publicados en los medios:

2.- Declaración del estado de alarma

 Es Estado de Alarma, evidentemente puede ser declarado, pero tiene unos límites.

A día de hoy, y como paso previo, está siendo discutidos en los tribunales, qué tribunal sería el competente para saber si es procedente o no.

De momento es una mera cuestión formal en que el Tribunal Supremo está discutiendo si puede entrar al fondo del asunto ante los recursos que le han sido planteados o por el contrario, como señala la STC 83/2016, el Real Decreto que declara el Estado de Alarma, a pesar de tener apariencia formal de Reglamento (Real Decreto), tiene rango de Ley y por ello no podría ser recurrido ante tribunales Ordinarios (arts. 106 CE y 1 LJCA contrario sensu) y por lo tanto sería el Tribunal Constitucional  quien debería entrar a conocer del fondo.

De cualquier forma, ya sea si el TS finalmente decide conocer sobre el fondo o si llega finalmente al Tribunal Constitucional, bien a través de una posible cuestión de constitucionalidad planteada por cualquier órgano jurisdiccional; bien a través de un recurso del Defensor del Pueblo; bien a través del un futurible recurso plateado por un número de diputados. Los tribunales seguros que acabarán  entrando en el fondo y, como veremos a continuación, veremos si se sostiene íntegramente su dudosa plena legalidad . Y entraremos en al campo de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Sirva como mero apunte, lo legalmente dudoso que es que un Estado de Alarma y no de Excepción pueda suspender Derechos Fundamentales como el de circulación, el de reunión, el de manifestación. O, por qué no, el derecho a la tutela judicial efectiva.

 Artículo 55 de la Constitución. 1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19 (derecho de circulación) , 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.

Lo que nos llevaría a poder exigirles indemnizaciones a la administración, porque la Ley así expresamente lo determina para casos como este de alarma:

Artículo 3 de la LOEAES (LA LEY 1157/1981): «Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes».

Artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.. 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

A modo de ejemplo, una enumeración de las libertades y derechos restringidos, en algunos de los cuales entraremos más en detalle con posterioridad:

  • La libertad deambulatoria, de libre circulación, de nuestra libertad de movimientos, que, en cualquier caso, supone de facto un arresto domiciliario.
  • Los derechos de reunión, de manifestación y libertad de culto.
  • La libertad de empresa, al prohibirse los despidos.
  • El derecho de propiedad, al impedir a los arrendadores que puedan disponer de sus propiedades al prohibirse los desahucios.
  • La libertad de poder contraer matrimonio libremente, al no poder realizarse (derecho consagrado constitucionalmente en el art 32.1 CE).
  • El mismo derecho a la libertad, por cuanto si alguien fallece no puede ser acompañado por todos los familiares y amigos que deseen y no se puede hacer un acto religioso.
  • El derecho a la tutela judicial efectiva al estar suspendidos los plazos administrativos y procesales
  • El de libertad de prensa, de información (art. 20 CE), por cuanto en las numerosas comparecencias de las Autoridades competentes se han venido realizando sin presencia de medios.

En resumen, la limitación de derechos fundamentales es evidente. Y tal limitación de derechos fundamentales necesita una cobertura legal que solo tiene encuadre, según nuestra Constitución (art. 55.1), bajo la declaración del estado de excepción o de sitio,  nunca bajo el estado de alarma. Y cualquier daño o perjuicio deberá ser indemnizado.

Artículo 55.2 párrafo final de la Constitución:  La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.

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marzo 26, 2020

Aplazamiento de tributos con el COVID-19

Filed under: Actualidad,Fiscal — Etiquetas: , — legisconsulting @ 17:01

Aplazamiento de las deudas tributarias ya liquidadas

RD Ley 7/2020 Artículo 14. Aplazamiento de deudas tributarias.

  1. En el ámbito de las competencias de la Administración tributaria del Estado, a los efectos de los aplazamientos a los que se refiere el artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se concederá el aplazamiento del ingreso de la deuda tributaria correspondiente a todas aquellas declaraciones-liquidaciones y autoliquidaciones cuyo plazo de presentación e ingreso finalice desde la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el día 30 de mayo de 2020, ambos inclusive, siempre que las solicitudes presentadas hasta esa fecha reúnan los requisitos a los que se refiere el artículo 82.2.a) de la Ley anterior.
  2. Este aplazamiento será aplicable también a las deudas tributarias a las que hacen referencia las letras b), f) y g) del artículo 65.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
  3. Será requisito necesario para la concesión del aplazamiento que el deudor sea persona o entidad con volumen de operaciones no superior a 6.010.121,04 euros en el año 2019.
  4.  Las condiciones del aplazamiento serán las siguientes:
    1. El plazo será de seis meses.
    2. No se devengarán intereses de demora durante los primeros tres meses del aplazamiento

Suspensión de plazos de deudas tributarias ya liquidadas cuyo plazo de ingreso (en período voluntario o ejecutivo) sea durante la vigencia del estado de alarma.

RD Ley 8/2020 Artículo 33. Suspensión de plazos en el ámbito tributario.

  1. Los plazos de pago de la deuda tributaria previstos en los apartados 2 y 5 del artículo 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, los vencimientos de los plazos y fracciones de los acuerdos de aplazamiento y fraccionamiento concedidos, los plazos relacionados con el desarrollo de las subastas y adjudicación de bienes a los que se refieren los artículos 104.2 y 104 bis del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, y los plazos para atender los requerimientos, diligencias de embargo y solicitudes de información con trascendencia tributaria, para formular alegaciones ante actos de apertura de dicho trámite o de audiencia, dictados en procedimientos de aplicación de los tributos, sancionadores o de declaración de nulidad, devolución de ingresos indebidos, rectificación de errores materiales y de revocación, que no hayan concluido a la entrada en vigor de este real decreto-ley, se ampliarán hasta el 30 de abril de 2020. Adicionalmente, en el seno del procedimiento administrativo de apremio, no se procederá a la ejecución de garantías que recaigan sobre bienes inmuebles desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el día 30 de abril de 2020.
  2. Los plazos previstos en los apartados 2 y 5 del artículo 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, los vencimientos de los plazos y fracciones de los acuerdos de aplazamiento y fraccionamiento concedidos, así como los plazos relacionados con el desarrollo de las subastas y adjudicación de bienes a los que se refieren los artículos 104.2 y 104 bis del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, además del establecido para atender los requerimientos, diligencias de embargo, solicitudes de información o actos de apertura de trámite de alegaciones o de audiencia que se comuniquen a partir de la entrada en vigor de esta medida se extienden hasta el 20 de mayo de 2020, salvo que el otorgado por la norma general sea mayor, en cuyo caso éste resultará de aplicación.
  3. Si el obligado tributario, no obstante, la posibilidad de acogerse a la ampliación de los plazos de los apartados anteriores o sin hacer reserva expresa a ese derecho, atendiera al requerimiento o solicitud de información con trascendencia tributaria o presentase sus alegaciones, se considerará evacuado el trámite.
  4. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entenderá sin perjuicio de las especialidades previstas por la normativa aduanera en materia de plazos para formular alegaciones y atender requerimientos.
  5. El período comprendido desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley hasta el 30 de abril de 2020 no computará a efectos de la duración máxima de los procedimientos de aplicación de los tributos, sancionadores y de revisión tramitados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, si bien durante dicho período podrá la Administración impulsar, ordenar y realizar los trámites imprescindibles.
  6. El período a que se refiere el apartado anterior no computará a efectos de los plazos establecidos en el artículo 66 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, ni a efectos de los plazos de caducidad.
  7. A los solos efectos del cómputo de los plazos previstos en el artículo 66 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en el recurso de reposición y en los procedimientos económico-administrativos, se entenderán notificadas las resoluciones que les pongan fin cuando se acredite un intento de notificación de la resolución entre la entrada en vigor del presente real decreto-ley y el 30 de abril de 2020. El plazo para interponer recursos o reclamaciones económico-administrativas frente a actos tributarios, así como para recurrir en vía administrativa las resoluciones dictadas en los procedimientos económico-administrativos, no se iniciará hasta concluido dicho período, o hasta que se haya producido la notificación en los términos de la Sección Tercera del Capítulo II del Título III de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria, si esta última se hubiera producido con posterioridad a aquel momento.
  8. Los plazos para atender los requerimientos y solicitudes de información formulados por la Dirección General del Catastro que se encuentren en plazo de contestación a la entrada en vigor de este real decreto-ley se amplían hasta el 30 de abril de 2020. Los actos de apertura de trámite de alegaciones o de audiencia que se comuniquen a partir de la entrada en vigor de esta medida por la Dirección General del Catastro tendrán de plazo para ser atendidos hasta el 20 de mayo de 2020, salvo que el otorgado por la norma general sea mayor, en cuyo caso este resultará de aplicación. Si el obligado tributario, no obstante, la posibilidad de acogerse a la ampliación de los plazos de los apartados anteriores o sin hacer reserva expresa a ese derecho, atendiera al requerimiento o solicitud de información con trascendencia tributaria o presentase sus alegaciones, se considerará evacuado el trámite. El período comprendido desde la entrada en vigor de este real decreto-ley y hasta el 30 de abril de 2020 no computará a efectos de la duración máxima de los procedimientos iniciados de oficio, si bien durante dicho período podrá la Administración impulsar, ordenar y realizar los trámites imprescindibles.

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marzo 19, 2020

COVID-19 como causa de novación (adaptación) del contrato

Filed under: Actualidad,Contratos,Economía — Etiquetas: , — legisconsulting @ 09:43

‘Pacta sunt servanda’ (lo pactado obliga) porque ‘ex consensu advenit vinculum’ (del consentimiento deviene la obligación), pero ‘Rebus sic stantibus’ (estando así las cosas), tal vez no sea imprescindible ni obligatorio cumplir en los términos acordados, el contrato firmado.

El concepto es que, incluso en los contratos firmados, las prestaciones de las partes deben adaptarse a la realidad en que se encuadran y cambiar si esa realidad cambia.

Así, lo importante es el  «rebus sic stantibus» (estando así las cosas), que parte de la base de que los contratos tienen una ‘historia’ de negociación, de circunstancias que los motivaron y que afectaron a la prestación del consentimiento que obliga a las partes del mismo. Y que si todos esos elementos cambian por circunstancias extraordinarias, los términos del contrato deben adaptarse. De hecho, la expresión latina completa de la que surge la famosa cláusula es  «qui habent tractum succesivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur».

Es esta una construcción que no se encuentra en ningún texto normativo, sino que es una construcción de los tribunales en base a la cual, a priori parece razonable cuestionarse si las actuales circunstancias de confinamiento y limitaciones generales externas por el coronavirus (COVID-19) afectan a las prestaciones de las partes del contrato y si , según la jurisprudencia se dan los requisitos para apelar a la misma y poder modificar el contrato.

 «Rebus sic stantibus»

Que es la cláusula ‘Rebus sic stantibus‘?: es un mecanismo que permite adaptar las condiciones y prestaciones de las partes en un contrato cuando las condiciones que motivaron el mismo han cambiado.

Requisitos de la cláusula ‘Rebus Sic Stantibus:

  1. Alteración de las circunstancias: Se debe haber dado una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.
  2. Desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes: Que esta alteración haya causado una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo previsible, entre las prestaciones de las partes del contrato generando un desequilibrio absoluto entre las prestaciones de las partes.
  3. Circunstancias absolutamente imprevisibles: Y que todo ello se deba a que han devenido circunstancias radicalmente imprevisibles.

Cautelas de la cláusula ‘Rebus sic stantibus:

  • No es una cláusula legalmente reconocida.
  • No es una cláusula que busque la resolución del contrato, sino la adaptación de las prestaciones a las circunstancias.
  • Tradicionalmente la jurisprudencia la ha tratado como ‘una cláusula «peligrosa» y de admisión «cautelosa». Aunque más reciente jurisprudencia, en el contexto de la última crisis económica, parece abrirse a la ‘normalización‘ de su aplicación (STS de 30 de junio de 2014, rec. 2250/2012).
  • Es una cláusula aplicable -según la jurisprudencia- a contratos con obligaciones recíprocas concertados antes de la crisis económica pero que causan efectos en el tiempo.

 COVID-19

Parece evidente que las consecuencias de las medidas adoptadas ante el Coronavirus pueden ser de principio incluso más válidas y evidentes que las planteadas como presupuesto en la jurisprudencia mencionada en un contexto de mera crisis económica, pero es necesario analizar si, en cada contrato concreto, se aprecian todas los requisitos para la aplicación de la ―que empieza a ser famosa― cláusula ‘Rebus sic stantibus’.

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febrero 19, 2020

El teléfono del niño: lo que debería saber

Filed under: Actualidad,Protección de Datos — Etiquetas: — legisconsulting @ 10:44

«Los móviles son una droga, un instrumento muy peligroso para cometer hechos delictivos y el instrumento para convertirse en victima«

Emilio Calatayud – Magistrado de menores.

– – –

Es raro el niño que no tiene móvil. Y aunque los niños no tienen por qué conocer el derecho, los padres, como tutores -tanto para lo bueno como para lo malo-, sí deben conocerlo. Y de ahí este esquemático post.

Los datos de los menores.

Un menos de 14 años necesitará el consentimiento paterno para abrir cualquier tipo de cuenta en redes sociales, servicios de mensajería, juegos, etc.

Con 14 años cumplidos ya no necesitan esa autorización.

  1. Antes de los 14 años, solo con el consentimiento de los padres: El consentimiento (Art 7.2 LOPDGDG) para el tratamiento de Datos personales de menores antes de los 14 años puede ser prestado exclusivamente por los padres. Y  el ejercicio de los derechos sobre los datos personales del menor corresponderán a los padres hasta los 14 años (Art. 12. 6 LOPDGDG).
  2. Una vez cumplidos los 14, años los niños ya pueden dar su consentimiento y ejercer sus derechos.  Es cierto que el RGPD en su art 8.1 sugería una edad mínima de 16 años, pero el legislador español ha considerado que los niños españoles son más «maduros» (Art. 3 LO 1/82) y ha decidido rebajar esa edad a los 14.
  3. Está prohibido el tratamiento de datos de menores en base al Interés Legítimo (considerando 47 RGPD) del que ya se ha tratado anteriormente en este Blog.

Desde el número de teléfono, al correo electrónico, las fotos de perfil, el Nick que se use para los juegos online, aplicaciones de mensajería o redes sociales. Todo son datos personales.

Derechos del menor

El menor tiene derecho a su intimidad y a su propia imagen. Los padres no pueden, ni abrir de forma indiscriminada y sin límites el móvil de sus hijos ni registrarles su habitación.

 “Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones”

 “Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros”.

Art 4 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor)

Como se verá más adelante: control sí, Gran Hermano, no

Límites al control por los padres

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos,

Artículo 154 Código Civil

Controlar sí, pero no espiar. Y para fijar el límite entre ambas se pueden tomar una serie de pautas, derivadas de la ya extensa jurisprudencia:

  • La inspección o el control de teléfonos o dispositivos se debe realizar por una causa justificada y concreta.
  • Siempre en beneficio del menor y con la finalidad superior de su protección física o mental.
  • En ejercicio de la obligación de educación y control que tienen los padres.
  • Acceso a los dispositivos, preferiblemente, en presencia del menor.

En cuanto a los programas espía’ instalados en los dispositivos, solo podrían ser legales -a pesar de los extendidos que están- si se instalan con el conocimiento del menor o por alguna razón justificada, concreta, puntual y de forma temporal.

Responsabilidad del menor

Por encima de los 14 años, el menor será responsable penal por delitos tanto por acción (cyberbullying, sextorsión y grooming) como por omisión, como por ejemplo sería la mera tenencia de la imagen de otro menor desnudo.

Los hijos deben: 1.º Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.

Artículo 155 Código Civil

Responsabilidad penal

LO 5/2000 de responsabilidad penal del menor

Artículo 3 Régimen de los menores de catorce año.

Cuando el autor de los hechos mencionados en los artículos anteriores sea menor de catorce años, no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes.

LO 5/2000 de Responsabilidad Penal del Menor

Responsabilidad de los padres

Derivado de los deberes atribuidos a los padres, estos son responsables de los daños, perjuicios e indemnizaciones por los actos de sus hijos, sean o no estos penalmente responsables.

Así, los padres vendrían obligados al pago de las cantidades que correspondan, aunque el menor no sea penalmente responsable por edad, derivadas de esos delitos de nuevo cuño digital, lamentablemente tan extendidos.

En el colegio

A la vista de la normativa mostrada en este post, parece evidente que el teléfono que el niño lleva al colegio forma parte de su espacio de privacidad y que tiene derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que se podría deducir que el acceso de un profesor al móvil de un menor de 14 años sin el consentimiento de los padres vulnera su derecho a la privacidad.

No obstante, existe una sentencia de la Audiencia Nacional que manifiesta que el colegio sí puede acceder al teléfono de un alumno por razones de interés general en casos excepcionales en los que esté en riesgo la protección de derechos fundamentales de un menor al tener el colegio encomendada la protección de otros menores cuya guarda, asimismo, se le confía.

Para ponerlo en contexto, la sentencia en concreto trataba del acceso a un móvil de un menor ante el conocimiento de que había enseñado a una compañera el contenido de un vídeo sexual.

Ahora bien, ese acceso no legitima al colegio a  hacer copia del los datos encontrados o tratar los mismos en modo alguno que no sea dar parte, llegado el caso, a la autoridad competente.

Sí que sería legítimo en algunos casos, sin acceder a los datos que contiene, retirar el teléfono a los niños porque así lo recoge alguna normativa autonómica  como la de Madrid (art 24.7), pero con límites estrictos.

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marzo 28, 2019

Warning!: Brexit y Protección de Datos.

Brexit is eventually a disaster for everyone(*).

Llevo semanas no queriendo escribir este post con la ilusa esperanza de que el Brexit no se materializaría, pero después de las votaciones de ayer, la conclusión parece clara: el hijo británico es firme en su decisión de emanciparse de la casa comunitaria (UE) después de 45 años. Pero el hijo ‘emancipando’ exige poder seguir yendo a comer, a que le hagan la colada y a que le planchen la ropa; Y mamá UE está en firme desacuerdo.

Así que todo parece indicar que habrá riña doméstica en forma de Brexit duro. Y la riña del Brexit duro nos obligará a hacer cambios a todos los que usamos un ordenador para una actividad no estrictamente personal y privada.

Cualquier negocio o profesional, de cualquier tamaño, que mantenga una página Web o use cualquier servicio online (almacenamiento, copias de seguridad, etc) debe hacer ya algunas comprobaciones con el fin de evitar posibles multas.

CAPÍTULO V

Transferencias de datos personales a terceros países u organizaciones internacionales

Artículo 44

Principio general de las transferencias

Solo se realizarán transferencias de datos personales que sean objeto de tratamiento o vayan a serlo tras su transferencia a un tercer país u organización internacional si, a reserva de las demás disposiciones del presente Reglamento, el responsable y el encargado del tratamiento cumplen las condiciones establecidas en el presente capítulo, incluidas las relativas a las transferencias ulteriores de datos personales desde el tercer país u organización internacional a otro tercer país u otra organización internacional. Todas las disposiciones del presente capítulo se aplicarán a fin de asegurar que el nivel de protección de las personas físicas garantizado por el presente Reglamento no se vea menoscabado.

Explicación

Un Brexit duro significa que Reino Unido pasa a ser automáticamente un tercer estado completamente ajeno a la normativa y al nivel de protección que  la normativa de la Unión otorga .

Ni Reino Unido ni sus empresas estarían en un primer momento dentro del marco del ‘decisiones de adecuación’ para la transferencia de datos personales a terceros países como el Privacyshield.

Aunque no os demos cuenta, hay numerosos servicios online que usamos a diario y que transmiten o almacenan datos en servidores de terceros países, tales como por ejemplo:

  • Sistemas de almacenamiento online del tipo Google Drive; Onedrive; Dropbox; Icloud; Mega, etc.
  • Sistemas de copias de seguridad o de respaldo.
  • Hosting .
  • Bases de datos.
  • Cookies.
  • Servicios de chat.
  • Análisis web.
  • Servicio al cliente.
  • Etc.

Warning!

  1. Compruebe todos los servicios que tiene contratados, porque es bastante frecuente que el titular de dichos servicios ni siquiera sepa que los tiene contratados. Por ejemplo las cookies que carga en su Web.
  2. Compruebe donde se encuentran los servidores de todos los servicios que tiene contratados.
  3. Y si algún servidor o Encargado del tratamiento se encuentra en Reino Unido, vaya buscando ya una alternativa legal.

No sabemos lo que falta, pero ello le evitará posibles multas.

.

(*)Lamentablemente ‘eventually‘ no significa lo mismo que ‘eventualmente

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marzo 12, 2019

Partidos políticos, uso de ficheros ideológicos y privacidad

Filed under: Actualidad,Protección de Datos,RGPD — Etiquetas: — legisconsulting @ 13:24

Cualquiera (¡sí, cualquiera!) podrá estudiar, almacenar, y usar como le parezca opiniones políticas. Incluso para cambiarlas como ya hizo Cambridge Analytica.

Evidentemente a los partidos (todos) están encantados de poder almacenar las preferencias y opiniones políticas de sus votantes y de los que no los son. Y si las opiniones son personalizadas y no meras tendencias de opinión, pues mejor que mejor. Para tratar esos datos persona por persona solo necesitan un programa de ordenador. Y si son datos de millones de personas, pues sólo un ordenador algo más potente.

A pesar de que el RGPD lo prohíbe expresamente (Art 9. 1.Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen (…) las opiniones políticas), se ha venido a crear una estructura que permitirá a cualquiera tener un archivo con las opiniones políticas de sus vecinos.

Permiso para recabar opiniones políticas

Abre la puerta a ello el RGPD bajo el argumento de que sí que está prohibido pero poquito. Se permite recabar opiniones políticas de personas físicas, primero porque quienes las recaban son partidos políticos (apartado ‘d’), porque son datos que el interesado podría haber hecho públicos (apartado ‘e’) y, según un Dictamen Jurídico de la AGPD, por un supuesto ‘interés público esencial’ (apartado ‘g’). (Considerando nº 56 y Art 92.2, letras d), e) y g)).

Y en base a la normativa Europea se crea un Artículo a medida de la Ley Electoral General (Art. 58 bis):

2. Los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales podrán utilizar datos personales obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización de actividades políticas durante el periodo electoral.

De donde sacar esa información

Como andar preguntando puerta a puerta por opiniones políticas sería carísimo para los partidos, estaría mal visto y además está prohibido por la Constitución, se abre la puerta también a que esa información se pueda recoger simplemente de la Red  cambiando fuentes de acceso público.

Así cualquier comentario publicado en Facebook o Twitter, cualquier foto en Instagram o cualquier comentario que haya hecho en un blog será una fuente legítima para que por partidos políticos puedan recabar datos sobre pautas (o monitorizar la actividad de individuos concretos) y utilizarlos para enviar publicidad personalizada ..o directamente manipular las opiniones como ya hizo Cambridge Analytica.

Un Gran Hermano en toda regla, pero el del 1984 de Orwel, no el de la TV.

La postura de la AGPD

Los partidos, en periodo electoral, podrán bombardearnos con publicidad personalizada, adaptada a las necesidades, opiniones y comportamiento de cada persona. Y eso generó un escándalo que hizo a la AGPD emitir un Dictamen Jurídico justificando la legalidad del Art 58. Bis

Basa la AGPD su argumentación en:

  • –        El «Interés Púbico Esencial» que traduce como que el tratamiento de opiniones políticas se enmarca dentro las actividades legítimas de los partidos y con el límite de informar al electorado, pero en ningún caso de influir o condicionar su voto.
  • –        El Sujeto que puede recabar los datos: sólo partidos políticos o agrupaciones electorales.
  • –        El Marco del tratamiento: La circunscripción exclusiva a ‘actividades electorales’.
  • –        La Finalidad: siempre en relación (que no directa ni exclusivamente) con su actividad electoral
  • –        Los Datos Personales Objeto del tratamiento: “opiniones políticas de las personas” obtenidas “en páginas web y otras fuentes de acceso público
  • –        El Tipo de Tratamiento: En resumen, cualquier tipo de operación realizado con los datos o con ‘conjuntos de datos’, pero siempre ‘proporcional al objetivo perseguido’
  • –        Con Garantías Adecuadas: Estableciendo básicamente las exigencias propias de datos sujetos al máximo nivel de protección.

Fija como límite temporal para el tratamiento de los datos la presentación de candidaturas.

Excluye la Propaganda Electoral del requisito previo indispensable de pedir autorización para su envío de la LSSI al no considerarla como ‘comunicaciones comerciales‘.

E insiste reiteradamente en la prohibición de utilizar técnicas como el ‘micro-targeting’ y en dar la posibilidad a los damnificados de oponerse de forma fácil e inmediata al envío de propaganda.

Los Derechos de los Ciudadanos

Como se ha insistido en numerosas ocasiones en este Blog, los Datos Personales constituyen un Derecho Fundamental consagrado tanto por la Constitución, como por la Carta  De  Los  Derechos  Fundamentales de  La  Unión  Europea, y es por ello que cabe preguntase si están en este campo suficientemente protegidos.

En primer lugar cabe destacar el fundamento del «Interés Público» como justificación suficiente para este tratamiento.

Es sabido que el  interés público es un concepto jurídico indeterminado con una doble función según la doctrina legal: por una parte dar cobertura legitimadora por una parte a la actuación de la Administración; y por otra como una de las formas de limitar las potestades administrativas.

En este campo, la utilización del término «Interés Público» tal vez no haya sido el más adecuando atendiendo por un lado al bien general que parece perseguir que es el derecho de los ciudadanos a acceder a toda la información necesaria para poder emitir su voto de forma fundada; y por otro a que la otra parte afectada por la normativa son los partidos políticos, que evidentemente no son Administración Pública.

En segundo lugar se establece la exclusión del consentimiento previa. Los partidos no necesitarán del consentimiento de ningún ciudadano para catalogarle como de una determinada opinión política y utilizar esos datos con los fines electorales que estimen convenientes, pero parece dudoso que algo así encaje con el espíritu del RGPD o incluso con la doctrina del Tribunal Constitucional.

Así, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 94/1998, de 4 de mayo establece que el Art. 18.4 de la CEno sólo entraña un específico instrumento de protección de los derechos del ciudadano frente al uso torticero de la tecnología informática, sino que consagra un derecho fundamental autónomo a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona«. Y la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, lo considera como un derecho autónomo e independiente que consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso.

Un paraguas legal en que el ciudadano solo tiene conocimiento de que se están tratando sus datos cuando recibe propaganda electoral, sin que pueda conocer como se han obtenido dichos datos o con qué fines se están usando, no parece ser muy acorde con la doctrina del tribunal constitucional en esta materia.

Y en tercer lugar, parece más que cuestionable un sistema por el que cualquier persona física mayor de edad no incapacitada (Art 2 Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos.) pueda recabar y tratar datos sobre opiniones políticas de sus vecinos.

A nivel personal, a un ciudadano tal vez le pueda dar igual manifestar públicamente su apoyo al Partido Independentista de los Pueblos del Fuero de Baylio, pero ese ciudadano tiene el derecho fundamental a que nadie use esa información en su beneficio, porque es una información que vale millones… o si no que se lo pregunten a Facebook, Google, PSOE, PP, Ciudadanos, Podemos, Vox o los pacenses.

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