mayo 6, 2021

‘Fichados’ en los bares: directrices de la AEPD

Filed under: Actualidad,Covid-19,Protección de Datos,RGPD,Uncategorized — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 12:13

Límites y directrices para los hosteleros ante las acciones que, como el registro de clientes, están implementando o implementarán diversas comunidades autónomas como medidas de control ante el Covid-19 para las personas que visitan sus establecimientos.

Es este un tema sobre el que ya se pronunció la AEPD con el fin del Estado de Alarma de hace ya un casi un año y que, salvo por el tema de la vacunación, entonces inexistente, fijaba una serie de ‘directrices’ que ante el inminente fin del presente Estado de alarma y las posibles acciones que puedan tomar , siguen estando plenamente vigentes.

Directrices, exigencias y límites para hosteleros y clientes según la AEPD:

  • Los datos recogidos NO están catalogados como «categorías especiales«(*) del RGPD.
  • El ‘Registro de clientes’ debe ser obligatorio por ley (Art. 6.1.c).
  • O si la base legal para del ‘Registro de Clientes’ es el Consentimiento del cliente, el que este no lo preste no puede implicar nunca que se le impida el acceso.
  • En todo caso, el cliente debe recibir una información «clara, sencilla y accesible» sobre el uso de los datos que se le solicitan.
  • Los datos recabados por el establecimiento se podrán ceder a las autoridades sanitarias (Art.6.1d).
  • Los datos recogidos deben ser los estrictamente imprescindibles para el fin de control de la enfermedad que se persigue (número teléfono, datos del día y hora). Así la AEPD afirma textualmente que :
    • La recogida de datos como nombre y apellidos sería innecesaria para el fin que se busca.
    • Y la identificación mediante DNI sería desproporcionada.
  • Finalidad que se busca: la recogida y la cesión de datos debería organizarse de una forma que el registro permita identificar los posibles contactos (es decir, que exista una probabilidad de que hayan coincidido, al estar en la misma hora, en el mismo sitio, etcétera).
  • Los datos recogidos se usarán única y exclusivamente para luchar contra el virus. Resístanse a la tentación de usar esos números de teléfono para otros fines, sean cuales sean.
  • Los datos recabados se conservarán exclusivamente durante el plazo en que dentro del marco la lucha contra el virus se entienda como razonable para detectar brotes, que es la finalidad que se busca.

(*) Son categoría especiales catos sobre: Ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial o étnico, salud, vida sexual, datos genéticos y biométricos (Art. 9 del RGPD); y datos relativos a condenas e infracciones penales (Art. 10 del RGPD).

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abril 23, 2021

Aportar valor o destruirlo, una historia personal.

Una historia real de cómo un abogado puede aportar soluciones o como puede destruir el negocio de su cliente.

Querido lector, discúlpeme por contar una historia real estrictamente personal, como no podría ser de otra manera, ya que si fuera profesional no podría hacerla pública.

Por razones que no vienen al caso me he visto envuelto en unas obras de cierta envergadura a realizar en una Comunidad de Propietarios para las que, como es habitual, he contactado con varias empresas con el fin de solicitar presupuestos.  Y de los presupuestos recibidos, me he fijado en uno, en primer lugar por el detalle y desglose de los conceptos y en segundo lugar porque era conocedor que esta empresa ya había realizado trabajos para la Comunidad de Propietarios.

Esos detalles contenidos en el presupuesto me permitían acercarme a los costes reales, así que, a pesar de estar haciendo todo esto a nivel personal y por consiguiente de forma gratuita, no puedo evitar dedicar cierto tiempo a hacer un estudio del coste de mercado de los medios auxiliares necesarios, así como de los materiales. Obviamente de forma aproximada porque no soy un profesional de la construcción.

Del estudio de los presupuestos y de los cálculos descubro —además de que los márgenes son francamente elevados—, que hay un elevado sobrecoste sobre el precio de mercado especialmente en los medios auxiliares necesarios para realizar el trabajo. Así que, dado el positivo historial previo de trabajos de la empresa en la comunidad, me pongo en contacto con ellos a fin de que me den explicaciones e intentar reducir el importe.

Para ello,en busca del mejor acuerdo y para que sea todo lo más calro posible, envío un correo a la empresa señalando concretamente:

  1. Que el tipo aplicable al IVA según los trabajos a realizar es del 10% en lugar del 21%.
  2. Que el coste de los medios auxiliares sobre el precio de mercado es muy elevado.
  3. Que tal como está planteado el presupuesto, se está cargando a la Comunidad en concepto de IVA el 21% la factura de terceros por los medios auxiliares que, al ser incluida íntegra, hay que sumar un 10% del total aplicable a la factura (21%+10%). Y que a pesar de ser esto estrictamente legal, sugiero que hay otras formas de plantearlo para evitar ese sobrecoste.
  4. Incluso, a fin de mostrar los beneficios, incluso fiscales,  para la empresa remito detalle del resultado final del IVA a final del trimestre en que se deducirán más de lo que tendrán que ingresar, con lo que les sale un resultado positivo que, incluso insistiendo en que se trata de algo estrictamente legal, ello da margen para rebajar el presupuesto sin afectar a sus márgenes.  

Nada más recibir el correo me llama por teléfono el responsable de la empresa y de forma muy educada me justifica verbalmente el sobrecoste en ‘los riesgos’ que asume, sobre todo en la contratación de los medios auxiliares. A lo que propongo: 1.-) que sea la comunidad quien asuma esos ‘riesgos’ dado que ello es perfectamente posible planteando parte de los medios lo como «suplidos» en lugar de cómo «gastos»; 2.-) que a la vista del resultado fiscal del IVA, tendría también margen para rebajar el importe final; y 3.-) que si a su asesor, como profesional que es, se le ocurre alguna otra opción para rebajar la factura sin tocar los márgenes de la empresa, que estaría encantado de estudiarla.

Pero como soy consciente de que son conceptos que no tiene porqué conocer un trabajador le sugiero que lo consulte con su asesor y que directamente le reenvíe mi correo.

Hoy he recibido una escueta respuesta de su asesor a todo lo planteado—del que por respeto a un colega omitiré los datos—que copio textualmente porque entiendo que sobran los comentarios:

Si el material que yo pago es al 21% y repercuto al 10%,  evidentemente puede que me salga menos IVA a pagar o incluso que me devuelvan a la hora de hacer el trimestre, PERO ESO NO ES ASUNTO SUYO, es el propio funcionamiento del IVA y si sale a devolver o a pagar menos es porque antes se lo he pagado yo a mis proveedores. En definitiva, si hay desfase o no ( con Ud dice en su correo), es un asunto que a Ud. no le incumbe.

La función del abogado es aportar soluciones

Se puede decir cualquier cosa y se debe decir de forma distinta si se trata de un trabajador, un empresario o un abogado con 25 años de ejercicio. Pero siempre y en todo caso, se debe hacer de forma respetuosa y educada, sea lo que sea lo que se diga y a quien uno se dirija.

Cada cliente es distinto y único.

Los intereses de mi cliente son siempre los míos, aún cuando, como en mi caso en este proceso, ni siquiera cobre por ello al ser un tema personal y excepcional.

Sobre todo y por encima de todo, nuestra función debe ser aportar siempre Valor Añadido para el cliente en nuestras actuaciones de asesoría. Soluciones que a mí, como a la mayoría de los colegas que conozco, me hacen sentir especialmente satisfecho cuando me exigen un plus de esfuerzo y creatividad.

Pero siempre, siempre, siempre en beneficio del cliente. Si él pierde, como es el caso de esta empresa, yo pierdo.

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mayo 18, 2020

Compensaciones Covid-19: El día después (4.- Sanidad)

Filed under: Actualidad,Covid-19 — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 12:45

4.- Incumplimiento de obligaciones esenciales (Sanidad)

Artículo 43 de la Constitución Española: 1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. … Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

En este apartado se trata la compensación de daños sufridos por, como indica su título, desatención de deberes esenciales prestados tanto por el sector sanitario como por entidades privadas.

4.0.- Reclamación

En función del tipo y objeto de la reclamación, como se verá más adelante en esta serie, variará la persona o entidad contra la que presentar la reclamación de indemnización o compensación por los daños causados. 

1.- Administraciones Públicas

Desde que el RD de declaración del Estado de de Alarma atribuye todas las competencias sanitarias al gobierno central, durante la duración del Estado de Alarma, pues a este.

Real Decreto 463/2020

Artículo 4. Autoridad competente. 1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno.

Artículo 12. Medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional. 1. Todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.

Artículo 13. Medidas para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública.

El Ministro de Sanidad podrá:

a) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento del mercado y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el desabastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud pública.

b) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, incluidos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, así como aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico.

c) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias en aquellos casos en que resulte necesario para la adecuada protección de la salud pública, en el contexto de esta crisis sanitaria.

Caso de darse de forma previa o posterior a la declaración del estado de alarma, la Administración pública correspondiente (cada Administración Pública de las reconocidas en el art. 2.3 Ley 39/2015 y en el art. 2.3 LRJSP 40/2015 tiene su propia personalidad jurídica: la Administración General del Estado , cada una de las Comunidades Autónomas y cada una de las entidades locales), de acuerdo con el principio de personalidad jurídica única de las administraciones públicas, independientemente de qué entidad u órgano concreto dentro de ellas sea responsable.

2.- Entidades privadas como sujetos, empresas, fundaciones, etc.

4.1.- Desatención en servicios sanitarios de atención primaria

Con la situación de pandemia se han establecido en los servicios sanitarios protocolos que, en algunos casos, por un deficiente diseño de los mismos, por una errónea interpretación o por una deficiente puesta en práctica, que ha podido generar daños.

Los centros de atención primaría han estado prácticamente cerrados. La consigna para cualquiera que necesitara atención médica ha venido siendo, atendiendo a las directrices publicadas por las autoridades, llamar por teléfono a su centro de atención primaria y el protocolo venía fijando que debía ser atendido por su médico vía telefónica. Y así se ha venido haciendo en los últimos tiempos.

El problema es que esta atención difícilmente puede ser entendido en todos los casos como la forma idónea de prestar asistencia sanitaria. Los abogados -salvando las distancias y con todo respeto- sabemos que lo que nos cuenta un cliente suele ser solo una pequeña parte del total. Y peor debe ser en el campo de la atención sanitaria. Es de entender que hay dolencias que no pueden ser diagnosticadas y tratadas de forma eficiente vía telefónica sin dar la posibilidad al profesional sanitario de hacer una valoración directa. Y si es bien cierto que el profesional sanitario tenía la facultad de derivar al paciente al hospital o realizar una evaluación personal, ese primer filtro telefónico está creando unas condiciones previas que pueden dar lugar a una apreciación errónea de los síntomas que pueden derivar en un mayor daño para el paciente.

En casos así, se ha producido un daño al paciente derivado de una deficiente atención que debería ser indemnizada. Una responsabilidad que, como regla general, entendemos no podría ser exigida al profesional sanitario por cuanto, aún realizando su trabajo con la máxima diligencia, el error ha sido generado por las restricciones que se le han impuesto a su labor y que le hacían imposible la correcta atención sanitaria.    

Los elementos que deben concurrir para poder exigir una compensación en un caso como este son:

  1. Un daño antijurídico. Es decir que la actuación suponga un perjuicio para el paciente, ya sea en forma de secuelas físicas, psíquicas, morales o un perjuicio económico o patrimonial.
  2. Acción u omisión contraria a la lex artis. Entendiendo por tal «aquel criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico» (STS 18 de diciembre de 2006) que ,además, «comporta no sólo el cumplimiento formal y protocolario de las técnicas previstas, aceptadas generalmente por la ciencia médica y adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza.» (STS de 23 de mayo de 2006).
  3. Relación de causalidad. Es el tercero y último de los requisitos. Y supone que, entre el daño antijurídico sufrido por el paciente y la negligencia médica, debe existir una relación de causalidad directa.

4.2.- Desatención en servicios sanitarios en pruebas no urgentes

Con la crisis del Coronavirus se han cancelado pruebas diagnósticas teóricamente no  urgentes a pacientes con patologías distintas al COVID-19. Tales cancelaciones han venido establecidas por las administraciones responsables en cada caso limitando de forma directa, y en ocasiones absoluta, la capacidad de los profesionales sanitarios de ejercer su trabajo.

Si tales cancelaciones han ocasionado como consecuencia el agravamiento de una patología  por falta de atención y esta ha generado un perjuicio, en algunos casos irreparables, la administración o persona responsable habría incurrido en responsabilidad caso de concurrir las circunstancias mencionadas en el apartado anterior de daño antijurídico; omisión contraria a la lex artis; y relación de causalidad entre ambos.  Responsabilidad que incluye una parte patrimonial que podría ser exigida.

4.3.- Ancianos

Resulta probablemente el caso más sangrante de toda esta crisis. Son los lugares donde más fallecimientos se han producido por más variadas casas desde un punto de vista estrictamente jurídico:

  • Ausencia de material Sanitario.
  • Ausencia de pruebas diagnósticas que ante población especialmente vulnerable ha generado retrasos en el diagnóstico y posibles muertes.
  • Desatención médica de ancianos en residencias simplemente por falta de medios.
  • Desatención de ancianos ante la prohibición a ser trasladados a hospitales en base a cuestionables Protocolos de Actuación. Cuando resulta evidente que una Residencia de Ancianos no es un hospital y no puede en ningún caso prestar los mismos servicios.
  • O directamente, prohibición de realizar ingresos hospitalarios.

Causas lamentablemente demasiado variadas desde una perspectiva legal para poder hacer un análisis completo a través de un medio como este, pero si coinciden en una cosa: la responsabilidad en cualquiera de los casos. Responsabilidad que puede ser penal, como estamos viendo a diario en los medios, pero que también lleva a aparejada una responsabilidad patrimonial muy importante exigible a las entidades responsables de las actuaciones o de los Protocolos de Actuación, Instrucciones o Pautas impuestas por responsables administrativos que han limitado de forma dramática la capacidad de actuación de profesionales a cargo.

Y da igual que no dispongamos de esos  Protocolos, Instrucciones o pautas, la LEC nos dota de la capacidad de exigirlas antes de iniciar cualquier procedimiento de reclamación.

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mayo 7, 2020

Compensaciones Covid-19 (3): El día después

Filed under: Actualidad,Covid-19 — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 11:14

Continuación de Compensaciones Covid-19: El día después (1 y 2)

1.- Daños sufridos – compensaciones exigibles

2.- Declaración del estado de alarma

3.- Medidas en/por el Estado de Alarma

En círculos jurídicos se tiene pocas dudas de la procedencia, ―al menos a principio ―, de la extensión del Estado de Alarma, pero sí se plantean serias dudas sobre muchas de las actuaciones desarrolladas por la Administración en el desarrollo de la misma. O dicho de otra forma, tal como se ha explicado anteriormente, la existencia del Real Decreto de declaración del Estado de Alarma no podría ser recurrida por un particular ante los tribunales ordinarios, pero sí los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia de dicho estado que sí son recurribles ante los tribunales ordinarios.

3.1.- Sanciones por incumplir el confinamiento

Como regla general se está utilizando como régimen sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana

Art 36.6 L.O. de Seguridad Ciudadana: La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación

Si no va más allá de saltarse el confinamiento, en el mundo jurídico resulta  extraño sancionar por desobediencia de una orden (requisito previo a la infracción) a quien no le han dado ninguna orden por una mera cuestión de gestión ‘práctica’ de gestión. Y así lo señala la propia  Abogacía del Estado, que señala textualmente que «no toda contravención de la normativa vigente implica una infracción por desobediencia«. Por lo tanto, y al amparo de la interpretación publicada por la propia Abogacía del estado ―por otra parte encargada de defender al Estado ante cualquier reclamación que planteemos―, todas las sanciones impuestas sin que haya mediado una orden concreta y directa de la autoridad serían nulas.

3.2.- Restricción a la libertad religiosa y daño moral

No parece razonable alegar daño moral por parte de quien no ha podido asistir a ceremonias religiosas durante este periodo. Aunque entiendo que, -como todo- en función de las circunstancias, entiendo que sí se podría alegar daño moral en aquellos casos de los muchos fallecidos a los que los familiares, además de no poder verles en sus últimos momentos -que sí tendría una razón médica-  tampoco se les ha permitido la celebración de una ceremonia religiosa, aún cuando el Decreto lo permitía expresamente en uno de los pocos artículos que no se ha modificado desde su aprobación:

Artículo 11 Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma .- La asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, se condicionan a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro.

Aparentemente, la prohibición de las ceremonias religiosas en casos como los de fallecimientos sí podría llegar a entenderse que ha generado un daño moral. Daño moral que también podría ser indemnizable.

Y ello sin entrar a valorar la responsabilidad, incluso de orden penal, de las autoridades o funcionarios que, en contra del orden jurídico en vigor, han desalojado o prohibido expresamente ceremonias religiosas. 

3.3.- Suspensión del derecho a la Tutela Judicial Efectiva

La Disposición Adicional Segunda del Decreto establecía la suspensión de todos los plazos procesales, lo que ha traído en la práctica el cierre de todos los juzgados y una más que previsible situación de colapso en la apertura.

Leía en el Diario La Ley a Doña Sandra González de Lara Mingo, Magistrada Especialista en lo contencioso-administrativo y Letrada Coordinadora del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (área de contencioso-administrativo) un artículo titulado «La alarmante Orden que habilita la ocupación de viviendas privadas» que manifestaba que «La declaración del estado de alarma no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado, y, menos aún debe interrumpir el normal funcionamiento del Poder Judicial. Precisamente, durante la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio un Estado de Derecho, —que se precie de tal—, debe asegurar que se garantice el imperio de la Ley».

Esta suspensión de actividades de los juzgados y tribunales ha generado o generará daños a quienes no han podido acudir a exigir la defensa de sus derechos ante los tribunales. Y sin duda generará retrasos en los procedimientos. Y el retraso por mal funcionamiento de la administración de justicia también se paga y debe ser compensado.

3.4.- Lucro cesante

¿Puede el Cierre de establecimientos comerciales y de hostelería ser compensado?

Artículo 1106 del Código Civil.- La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes.

Para que se pueda conceder una indemnización por lucro cesante, la jurisprudencia exige dos requisitos:

  • Que el lucro cesante exista y pueda ser probado, junto con su relación directa con el daño causado. Éste es el requisito más difícil.
  • Que pueda ser determinada económicamente la cuantía que se ha dejado de percibir; por ejemplo, si una persona no pudo trabajar durante un mes por culpa de un daño causado, el lucro cesante sería su sueldo durante un mes (menos, en su caso, las pensiones que habría podido percibir).

Pero en el caso concreto del cierre de establecimientos nos encontramos ante el conflicto de derechos que surge entre la libertad de empresa y la protección de la salud en el que prevalecería la protección de la salud. De hecho, en resolución de un conflicto de derechos asimilable entre el derecho de manifestación con motivo del 1 de mayo y la protección de la salud, el Tribunal Constitucional ya ha dictaminado la prevalencia la protección de la salud.

Salvo casos excepcionales, que entendemos que si se llegaran a dar sería en la fase de desconfinamiento, como regla general parece poco factible acudir a esta figura.

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mayo 6, 2020

Compensaciones Covid-19: El día después (1 y 2)

Filed under: Actualidad,Covid-19 — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 10:12

1.- Daños sufridos; compensaciones exigibles

La situación que vivimos ante el Estado de Alarma ha generado y seguirá generando daños a futuro. Pero esos daños no tienen porqué ser a fondo perdido y, dependiendo del daño, se podrá exigir su compensación.

Artículo 1902 del Código Civil. El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

En cualquier caso y para todos los casos que se detallarán a continuación, el daño debe ser:

  • Concreto y efectivo
  • Evaluable
  • Producido por una causa externa no fortuita
  • Relación de causalidad: El daño debe devenir de una acción u omisión.

Y resulta evidente que la pandemia del Covid-19 es un hecho fortuito, pero muchos de los daños generados devienen, no directamente de la enfermedad, sino de acciones y omisiones de personas e instituciones concretas.

Lo daños son innumerables, pero sirvan como referencia los siguientes que vemos a diario y que vienen siendo publicados en los medios:

2.- Declaración del estado de alarma

 Es Estado de Alarma, evidentemente puede ser declarado, pero tiene unos límites.

A día de hoy, y como paso previo, está siendo discutidos en los tribunales, qué tribunal sería el competente para saber si es procedente o no.

De momento es una mera cuestión formal en que el Tribunal Supremo está discutiendo si puede entrar al fondo del asunto ante los recursos que le han sido planteados o por el contrario, como señala la STC 83/2016, el Real Decreto que declara el Estado de Alarma, a pesar de tener apariencia formal de Reglamento (Real Decreto), tiene rango de Ley y por ello no podría ser recurrido ante tribunales Ordinarios (arts. 106 CE y 1 LJCA contrario sensu) y por lo tanto sería el Tribunal Constitucional  quien debería entrar a conocer del fondo.

De cualquier forma, ya sea si el TS finalmente decide conocer sobre el fondo o si llega finalmente al Tribunal Constitucional, bien a través de una posible cuestión de constitucionalidad planteada por cualquier órgano jurisdiccional; bien a través de un recurso del Defensor del Pueblo; bien a través del un futurible recurso plateado por un número de diputados. Los tribunales seguros que acabarán  entrando en el fondo y, como veremos a continuación, veremos si se sostiene íntegramente su dudosa plena legalidad . Y entraremos en al campo de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Sirva como mero apunte, lo legalmente dudoso que es que un Estado de Alarma y no de Excepción pueda suspender Derechos Fundamentales como el de circulación, el de reunión, el de manifestación. O, por qué no, el derecho a la tutela judicial efectiva.

 Artículo 55 de la Constitución. 1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19 (derecho de circulación) , 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.

Lo que nos llevaría a poder exigirles indemnizaciones a la administración, porque la Ley así expresamente lo determina para casos como este de alarma:

Artículo 3 de la LOEAES (LA LEY 1157/1981): «Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes».

Artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.. 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

A modo de ejemplo, una enumeración de las libertades y derechos restringidos, en algunos de los cuales entraremos más en detalle con posterioridad:

  • La libertad deambulatoria, de libre circulación, de nuestra libertad de movimientos, que, en cualquier caso, supone de facto un arresto domiciliario.
  • Los derechos de reunión, de manifestación y libertad de culto.
  • La libertad de empresa, al prohibirse los despidos.
  • El derecho de propiedad, al impedir a los arrendadores que puedan disponer de sus propiedades al prohibirse los desahucios.
  • La libertad de poder contraer matrimonio libremente, al no poder realizarse (derecho consagrado constitucionalmente en el art 32.1 CE).
  • El mismo derecho a la libertad, por cuanto si alguien fallece no puede ser acompañado por todos los familiares y amigos que deseen y no se puede hacer un acto religioso.
  • El derecho a la tutela judicial efectiva al estar suspendidos los plazos administrativos y procesales
  • El de libertad de prensa, de información (art. 20 CE), por cuanto en las numerosas comparecencias de las Autoridades competentes se han venido realizando sin presencia de medios.

En resumen, la limitación de derechos fundamentales es evidente. Y tal limitación de derechos fundamentales necesita una cobertura legal que solo tiene encuadre, según nuestra Constitución (art. 55.1), bajo la declaración del estado de excepción o de sitio,  nunca bajo el estado de alarma. Y cualquier daño o perjuicio deberá ser indemnizado.

Artículo 55.2 párrafo final de la Constitución:  La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.

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marzo 26, 2020

Aplazamiento de tributos con el COVID-19

Filed under: Actualidad,Fiscal — Etiquetas: , — legisconsulting @ 17:01

Aplazamiento de las deudas tributarias ya liquidadas

RD Ley 7/2020 Artículo 14. Aplazamiento de deudas tributarias.

  1. En el ámbito de las competencias de la Administración tributaria del Estado, a los efectos de los aplazamientos a los que se refiere el artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se concederá el aplazamiento del ingreso de la deuda tributaria correspondiente a todas aquellas declaraciones-liquidaciones y autoliquidaciones cuyo plazo de presentación e ingreso finalice desde la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el día 30 de mayo de 2020, ambos inclusive, siempre que las solicitudes presentadas hasta esa fecha reúnan los requisitos a los que se refiere el artículo 82.2.a) de la Ley anterior.
  2. Este aplazamiento será aplicable también a las deudas tributarias a las que hacen referencia las letras b), f) y g) del artículo 65.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
  3. Será requisito necesario para la concesión del aplazamiento que el deudor sea persona o entidad con volumen de operaciones no superior a 6.010.121,04 euros en el año 2019.
  4.  Las condiciones del aplazamiento serán las siguientes:
    1. El plazo será de seis meses.
    2. No se devengarán intereses de demora durante los primeros tres meses del aplazamiento

Suspensión de plazos de deudas tributarias ya liquidadas cuyo plazo de ingreso (en período voluntario o ejecutivo) sea durante la vigencia del estado de alarma.

RD Ley 8/2020 Artículo 33. Suspensión de plazos en el ámbito tributario.

  1. Los plazos de pago de la deuda tributaria previstos en los apartados 2 y 5 del artículo 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, los vencimientos de los plazos y fracciones de los acuerdos de aplazamiento y fraccionamiento concedidos, los plazos relacionados con el desarrollo de las subastas y adjudicación de bienes a los que se refieren los artículos 104.2 y 104 bis del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, y los plazos para atender los requerimientos, diligencias de embargo y solicitudes de información con trascendencia tributaria, para formular alegaciones ante actos de apertura de dicho trámite o de audiencia, dictados en procedimientos de aplicación de los tributos, sancionadores o de declaración de nulidad, devolución de ingresos indebidos, rectificación de errores materiales y de revocación, que no hayan concluido a la entrada en vigor de este real decreto-ley, se ampliarán hasta el 30 de abril de 2020. Adicionalmente, en el seno del procedimiento administrativo de apremio, no se procederá a la ejecución de garantías que recaigan sobre bienes inmuebles desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el día 30 de abril de 2020.
  2. Los plazos previstos en los apartados 2 y 5 del artículo 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, los vencimientos de los plazos y fracciones de los acuerdos de aplazamiento y fraccionamiento concedidos, así como los plazos relacionados con el desarrollo de las subastas y adjudicación de bienes a los que se refieren los artículos 104.2 y 104 bis del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, además del establecido para atender los requerimientos, diligencias de embargo, solicitudes de información o actos de apertura de trámite de alegaciones o de audiencia que se comuniquen a partir de la entrada en vigor de esta medida se extienden hasta el 20 de mayo de 2020, salvo que el otorgado por la norma general sea mayor, en cuyo caso éste resultará de aplicación.
  3. Si el obligado tributario, no obstante, la posibilidad de acogerse a la ampliación de los plazos de los apartados anteriores o sin hacer reserva expresa a ese derecho, atendiera al requerimiento o solicitud de información con trascendencia tributaria o presentase sus alegaciones, se considerará evacuado el trámite.
  4. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entenderá sin perjuicio de las especialidades previstas por la normativa aduanera en materia de plazos para formular alegaciones y atender requerimientos.
  5. El período comprendido desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley hasta el 30 de abril de 2020 no computará a efectos de la duración máxima de los procedimientos de aplicación de los tributos, sancionadores y de revisión tramitados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, si bien durante dicho período podrá la Administración impulsar, ordenar y realizar los trámites imprescindibles.
  6. El período a que se refiere el apartado anterior no computará a efectos de los plazos establecidos en el artículo 66 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, ni a efectos de los plazos de caducidad.
  7. A los solos efectos del cómputo de los plazos previstos en el artículo 66 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en el recurso de reposición y en los procedimientos económico-administrativos, se entenderán notificadas las resoluciones que les pongan fin cuando se acredite un intento de notificación de la resolución entre la entrada en vigor del presente real decreto-ley y el 30 de abril de 2020. El plazo para interponer recursos o reclamaciones económico-administrativas frente a actos tributarios, así como para recurrir en vía administrativa las resoluciones dictadas en los procedimientos económico-administrativos, no se iniciará hasta concluido dicho período, o hasta que se haya producido la notificación en los términos de la Sección Tercera del Capítulo II del Título III de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria, si esta última se hubiera producido con posterioridad a aquel momento.
  8. Los plazos para atender los requerimientos y solicitudes de información formulados por la Dirección General del Catastro que se encuentren en plazo de contestación a la entrada en vigor de este real decreto-ley se amplían hasta el 30 de abril de 2020. Los actos de apertura de trámite de alegaciones o de audiencia que se comuniquen a partir de la entrada en vigor de esta medida por la Dirección General del Catastro tendrán de plazo para ser atendidos hasta el 20 de mayo de 2020, salvo que el otorgado por la norma general sea mayor, en cuyo caso este resultará de aplicación. Si el obligado tributario, no obstante, la posibilidad de acogerse a la ampliación de los plazos de los apartados anteriores o sin hacer reserva expresa a ese derecho, atendiera al requerimiento o solicitud de información con trascendencia tributaria o presentase sus alegaciones, se considerará evacuado el trámite. El período comprendido desde la entrada en vigor de este real decreto-ley y hasta el 30 de abril de 2020 no computará a efectos de la duración máxima de los procedimientos iniciados de oficio, si bien durante dicho período podrá la Administración impulsar, ordenar y realizar los trámites imprescindibles.

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marzo 19, 2020

COVID-19 como causa de novación (adaptación) del contrato

Filed under: Actualidad,Contratos,Economía — Etiquetas: , — legisconsulting @ 09:43

‘Pacta sunt servanda’ (lo pactado obliga) porque ‘ex consensu advenit vinculum’ (del consentimiento deviene la obligación), pero ‘Rebus sic stantibus’ (estando así las cosas), tal vez no sea imprescindible ni obligatorio cumplir en los términos acordados, el contrato firmado.

El concepto es que, incluso en los contratos firmados, las prestaciones de las partes deben adaptarse a la realidad en que se encuadran y cambiar si esa realidad cambia.

Así, lo importante es el  «rebus sic stantibus» (estando así las cosas), que parte de la base de que los contratos tienen una ‘historia’ de negociación, de circunstancias que los motivaron y que afectaron a la prestación del consentimiento que obliga a las partes del mismo. Y que si todos esos elementos cambian por circunstancias extraordinarias, los términos del contrato deben adaptarse. De hecho, la expresión latina completa de la que surge la famosa cláusula es  «qui habent tractum succesivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur».

Es esta una construcción que no se encuentra en ningún texto normativo, sino que es una construcción de los tribunales en base a la cual, a priori parece razonable cuestionarse si las actuales circunstancias de confinamiento y limitaciones generales externas por el coronavirus (COVID-19) afectan a las prestaciones de las partes del contrato y si , según la jurisprudencia se dan los requisitos para apelar a la misma y poder modificar el contrato.

 «Rebus sic stantibus»

Que es la cláusula ‘Rebus sic stantibus‘?: es un mecanismo que permite adaptar las condiciones y prestaciones de las partes en un contrato cuando las condiciones que motivaron el mismo han cambiado.

Requisitos de la cláusula ‘Rebus Sic Stantibus:

  1. Alteración de las circunstancias: Se debe haber dado una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.
  2. Desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes: Que esta alteración haya causado una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo previsible, entre las prestaciones de las partes del contrato generando un desequilibrio absoluto entre las prestaciones de las partes.
  3. Circunstancias absolutamente imprevisibles: Y que todo ello se deba a que han devenido circunstancias radicalmente imprevisibles.

Cautelas de la cláusula ‘Rebus sic stantibus:

  • No es una cláusula legalmente reconocida.
  • No es una cláusula que busque la resolución del contrato, sino la adaptación de las prestaciones a las circunstancias.
  • Tradicionalmente la jurisprudencia la ha tratado como ‘una cláusula «peligrosa» y de admisión «cautelosa». Aunque más reciente jurisprudencia, en el contexto de la última crisis económica, parece abrirse a la ‘normalización‘ de su aplicación (STS de 30 de junio de 2014, rec. 2250/2012).
  • Es una cláusula aplicable -según la jurisprudencia- a contratos con obligaciones recíprocas concertados antes de la crisis económica pero que causan efectos en el tiempo.

 COVID-19

Parece evidente que las consecuencias de las medidas adoptadas ante el Coronavirus pueden ser de principio incluso más válidas y evidentes que las planteadas como presupuesto en la jurisprudencia mencionada en un contexto de mera crisis económica, pero es necesario analizar si, en cada contrato concreto, se aprecian todas los requisitos para la aplicación de la ―que empieza a ser famosa― cláusula ‘Rebus sic stantibus’.

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febrero 27, 2020

El teléfono del empleado: control por la empresa

Filed under: Protección de Datos,RGPD — Etiquetas: — legisconsulting @ 12:20

El teléfono es una herramienta imprescindible para trabajar, pero la empresa a veces ―como se verá en algún caso concreto más adelante―  excede los límites y restricciones.

El desarrollo de mecanismos de legítimo control por parte de las empresas a través del teléfono ha provocado algunos conflictos en el ámbito laboral o de la protección de datos que trae como consecuencia un conflicto de derechos. De una parte, la intimidad y el secreto de las comunicaciones de los trabajadores; y de otra el derecho a la libertad de empresa y a la propiedad privada de la empresa.

Normativa básica

Artículo 20.3 ET.

3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.

Y tratándose en este caso concreto del uso de teléfonos móviles:

Art 90 LOPDGDD. Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral.

1. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo.

2. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión.

En un teléfono propiedad del empleado

En caso de que el empleado aporte su propio teléfono, con este se están aportando datos personales como el propio número de teléfono o, en algunos casos, el correo electrónico.

En este caso, antes de hacer uso de este mecanismo, es necesario realizar un Juicio de Proporcionalidad’ en que se estudie si los datos que se recaban son necesarios, adecuandos, pertinentes y no excesivos. Extremos detallados en la  Sentencia TC 123/2002 que establece que debe ser estudiada:

  • La idoneidad; para determinar si el uso que se le va al teléfono del empleado es susceptible de conseguir el objetivo propuesto por la empresa.
  • La necesidad; si no hay formas alternativas para cumplir la misma función.
  • De proporcionalidad en sentido estricto; si la medida es suficientemente  equilibrada al derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

En este sentido resulta muy interesante la Sentencia de la AN 13/2019 en la que los sindicatos recurrieron la decisión de la empresa Telepizza de obligar a los empleados a instalar en sus teléfonos personales una APP que les tenía localizados en los repartos.

En este caso, la Audiencia Nacional anuló la decisión de la empresa al entender:

  1. Realizando el ‘Juicio de Proporcionalidad’ , que la medida adoptada por Telepizza atentaba contra la privacidad de los empleados y que eran posibles  medidas alternativas que supusiesen una menor lesión para los derechos de estos;
  2. Que establecer la obligación a los empleados de aportar su teléfono en los términos en que se hacía suponía un abuso de Derecho.
  3. Y, en el plano laboral, que no había respetado el derecho de información y consulta de los representantes sindicales

En todo caso, el uso del teléfono del empleado para funciones propias de la empresa, necesitará del deber de información previo de los Art 13 y 14 RGPD (además de los deberes de información propios de la normativa laboral) y el imprescindible consentimiento previo del empleado.

En un teléfono propiedad de la empresa que se le entrega al empleado

Más habitual es el hecho de que la empresa, igual que aporta un ordenador o una furgoneta de reparto, entregue al empleado un teléfono móvil como medio necesario para el desarrollo del trabajo y/o para cumplir con las facultades de control para las que está legitimada. Pero también es habitual que el empleado siga haciendo uso de ese teléfono una vez concluida su jornada laboral en un entorno estrictamente personal.

Obviamente en este caso el teléfono es propiedad de la empresa  y podrá disponer de él, pero no acceder a él de forma ilimitada. Y dado que el teléfono puede ser a día de hoy un más que importante ‘archivo‘ de datos personales del empleado que lo usa, conviene establecer unos límites generales a la legítima actuación de control de la empresa:

Control limitado estrictamente a la jornada laboral: Como señala en una Sentencia el TSJ de Asturias, «toda vez que ha finalizado la jornada laboral, el contrato de trabajo deja de constituir el vínculo entre las partes que ampara el poder del empresario para imponer las medidas implantadas de captación y tratamiento de datos«.

Geolocalización limitada a la jornada laboral: Caso de haberse instalado  en el teléfono algún mecanismo de geolocalización:

  • Se requiere la información (que no consentimiento) previa al trabajador de cualquier sistema de control instalado, su finalidad y la mención expresa de que este servirá para verificar el cumplimiento por parte de los trabajadores de las obligaciones y deberes laborales  .
  • Que el sistema cumpla con los requisitos de ‘proporcionalidad‘  al cumplir con el requisito imprescindible de que los datos recabados sean «necesarios, adecuandos, pertinentes y no excesivos«.
  • En ningún caso  el sistema de ‘control’ se puede extender más allá de los estrictamente laboral, dado que extenderlo supondría vulneración de derechos fundamentales del trabajador. Derechos que siempre prevalecerían caso de entrar en conflicto con los derechos de control y organización de la empresa del Art 20.3 ET .

Acceso limitado a correos electrónicos: No existe jurisprudencia específica en este sentido referida a teléfonos móviles, pero extrapolando la existente sobre ordenadores, sí podemos llegar a las siguientes conclusiones también a los móviles:

  • La empresa puede acceder al correo corporativo, pero el empleado tiene que ser conocedor de tal acceso (deber de información).
  • Al encuadrarse dentro de las facultades de control de la empresa, los controles deben ser idóneos, proporcionales, justificados y necesarios

Acceso al historial de navegación, llamadas:  El TEDH ha establecido que la recogida y almacenamiento de información personal relativa a las llamadas telefónicas, comercio electrónico y navegación por internet, sin conocimiento del interesado, constituye una injerencia en el derecho a su privacidad y al secreto de sus comunicaciones en el sentido del artículo 8 del Convenio de Derechos y Libertades Fundamentales de 1999.

Límite, en los Derechos del Trabajador

Las medidas de control por parte de la empresa, para ser legales,  tienen siempre el límite del respeto a los derechos del trabajador.

Resulta difícil dar unas reglas exactas para el ejercicio de  las facultades de control de la empresa, pero sí podemos fijarnos en las pautas establecidas por el Tribunal Constitucional para el establecimiento de medidas de control:

  • Idónea: La medida debe satisfacer el interés de la empresa de conocer la conducta laboral de sus empleados.
  • Necesaria: No existe ninguna otra medida menos gravosa agresiva o limitadora de los derechos del trabajador que pueda aplicarse con la misma eficacia.
  • Proporcionada: Deben derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros derechos en conflicto.
  • Justificada: Debe responder a razones objetivas y no a razones de oportunidad o arbitrariedad.

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febrero 19, 2020

El teléfono del niño: lo que debería saber

Filed under: Actualidad,Protección de Datos — Etiquetas: — legisconsulting @ 10:44

«Los móviles son una droga, un instrumento muy peligroso para cometer hechos delictivos y el instrumento para convertirse en victima«

Emilio Calatayud – Magistrado de menores.

– – –

Es raro el niño que no tiene móvil. Y aunque los niños no tienen por qué conocer el derecho, los padres, como tutores -tanto para lo bueno como para lo malo-, sí deben conocerlo. Y de ahí este esquemático post.

Los datos de los menores.

Un menos de 14 años necesitará el consentimiento paterno para abrir cualquier tipo de cuenta en redes sociales, servicios de mensajería, juegos, etc.

Con 14 años cumplidos ya no necesitan esa autorización.

  1. Antes de los 14 años, solo con el consentimiento de los padres: El consentimiento (Art 7.2 LOPDGDG) para el tratamiento de Datos personales de menores antes de los 14 años puede ser prestado exclusivamente por los padres. Y  el ejercicio de los derechos sobre los datos personales del menor corresponderán a los padres hasta los 14 años (Art. 12. 6 LOPDGDG).
  2. Una vez cumplidos los 14, años los niños ya pueden dar su consentimiento y ejercer sus derechos.  Es cierto que el RGPD en su art 8.1 sugería una edad mínima de 16 años, pero el legislador español ha considerado que los niños españoles son más «maduros» (Art. 3 LO 1/82) y ha decidido rebajar esa edad a los 14.
  3. Está prohibido el tratamiento de datos de menores en base al Interés Legítimo (considerando 47 RGPD) del que ya se ha tratado anteriormente en este Blog.

Desde el número de teléfono, al correo electrónico, las fotos de perfil, el Nick que se use para los juegos online, aplicaciones de mensajería o redes sociales. Todo son datos personales.

Derechos del menor

El menor tiene derecho a su intimidad y a su propia imagen. Los padres no pueden, ni abrir de forma indiscriminada y sin límites el móvil de sus hijos ni registrarles su habitación.

 “Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones”

 “Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros”.

Art 4 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor)

Como se verá más adelante: control sí, Gran Hermano, no

Límites al control por los padres

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos,

Artículo 154 Código Civil

Controlar sí, pero no espiar. Y para fijar el límite entre ambas se pueden tomar una serie de pautas, derivadas de la ya extensa jurisprudencia:

  • La inspección o el control de teléfonos o dispositivos se debe realizar por una causa justificada y concreta.
  • Siempre en beneficio del menor y con la finalidad superior de su protección física o mental.
  • En ejercicio de la obligación de educación y control que tienen los padres.
  • Acceso a los dispositivos, preferiblemente, en presencia del menor.

En cuanto a los programas espía’ instalados en los dispositivos, solo podrían ser legales -a pesar de los extendidos que están- si se instalan con el conocimiento del menor o por alguna razón justificada, concreta, puntual y de forma temporal.

Responsabilidad del menor

Por encima de los 14 años, el menor será responsable penal por delitos tanto por acción (cyberbullying, sextorsión y grooming) como por omisión, como por ejemplo sería la mera tenencia de la imagen de otro menor desnudo.

Los hijos deben: 1.º Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.

Artículo 155 Código Civil

Responsabilidad penal

LO 5/2000 de responsabilidad penal del menor

Artículo 3 Régimen de los menores de catorce año.

Cuando el autor de los hechos mencionados en los artículos anteriores sea menor de catorce años, no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes.

LO 5/2000 de Responsabilidad Penal del Menor

Responsabilidad de los padres

Derivado de los deberes atribuidos a los padres, estos son responsables de los daños, perjuicios e indemnizaciones por los actos de sus hijos, sean o no estos penalmente responsables.

Así, los padres vendrían obligados al pago de las cantidades que correspondan, aunque el menor no sea penalmente responsable por edad, derivadas de esos delitos de nuevo cuño digital, lamentablemente tan extendidos.

En el colegio

A la vista de la normativa mostrada en este post, parece evidente que el teléfono que el niño lleva al colegio forma parte de su espacio de privacidad y que tiene derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que se podría deducir que el acceso de un profesor al móvil de un menor de 14 años sin el consentimiento de los padres vulnera su derecho a la privacidad.

No obstante, existe una sentencia de la Audiencia Nacional que manifiesta que el colegio sí puede acceder al teléfono de un alumno por razones de interés general en casos excepcionales en los que esté en riesgo la protección de derechos fundamentales de un menor al tener el colegio encomendada la protección de otros menores cuya guarda, asimismo, se le confía.

Para ponerlo en contexto, la sentencia en concreto trataba del acceso a un móvil de un menor ante el conocimiento de que había enseñado a una compañera el contenido de un vídeo sexual.

Ahora bien, ese acceso no legitima al colegio a  hacer copia del los datos encontrados o tratar los mismos en modo alguno que no sea dar parte, llegado el caso, a la autoridad competente.

Sí que sería legítimo en algunos casos, sin acceder a los datos que contiene, retirar el teléfono a los niños porque así lo recoge alguna normativa autonómica  como la de Madrid (art 24.7), pero con límites estrictos.

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diciembre 5, 2019

Pues no, PAYPAL no es la Dark Web

Filed under: Comercio Electrónico,Medios de pago — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 12:43

Está extendida la idea de que PAYPAL s una especie de limbo desde el que construir estructuras de evasión fiscal. Y es igualmente frecuente en este despacho recibir cuestiones en este sentido.

La última es un comentario en una  entrada del Blog que es casi una compilación de todas las ideas que circulan por Internet, de tal forma que entiendo que bien  merecen un post aclaratorio por su interés general, más que una simple respuesta al comentario.

El comentario -que se puede encontrar entre los comentarios del post- dice lo siguiente:

«buenas, un conocido esta facturando unos 10€ al mes haciendo dropshipping, lleva desde junio 65€ facturados, el beneficio no es tanto, mas o menos 30.000 euros han ido a través de paypal, recientemente se dió de alta como autónomo y no ha declarado nada, sin embargo aún le quedan unos 4000€ en su cuenta de paypal, no tiene pensado declarar. Debería crearse una cuenta nueva de paypal para no llegar a los 50.000 y tener la cifra actual en negro y asi ir pasandole a conocidos cantidades pequeñas para poder retirarlo?»

De la actividad económica

Comentario.- Manifiesta el lector que, estando de alta en RETA,  se ha venido desarrollando una actividad económica que ha generado unos beneficios que no se han declarado.

Legalidad.- Todos los ingresos, sin límite mínimo, deben ser declarados a Hacienda y toda actividad, sea cual sea y se desarrolle como se desarrolle debe cumplir unas obligaciones.

El caso del Dropshipping que se nos plantea no es particularmente complejo al tratarse simplemente de una compraventa de bienes y, en este caso llevaría aparejara sin duda la obligación de presentar declaraciones trimestrales de IRPF al entender que se trata de una persona física, así como la obligación de ingresar el correspondiente IVA.

De no hacerse todo ello, se estaría cometiendo:

  • una infracción administrativa por incumplir la obligación de presentar las declaraciones obligatorias,
  • más una infracción administrativa por no ingresar el importe correspondiente al IRPF,
  • más una infracción administrativa por no ingresar lo recaudado en concepto de IVA,
  • más una infracción penal si la cuantía defraudada supera los 120.000€
  • más las infracciones que pudieran corresponder caso de importarse los productos de fuera de la UE y ser aplicable la normativa de Aduanas

Además, caso de llegar la actividad a conocimiento de hacienda, esta tomará como referencia para la imposición de las sanciones las cantidades brutas percibidas y no simplemente los beneficios, correspondiendo en su caso al inspeccionado demostrar que hay también unos costes asociados mediante facturas que permitirían rebajar el importe de la sanción. Algo no tan fácil como pudiera llegar a parecer.

De PAYPAL como ‘dark web’

Comentario.- Manifiesta que más o menos 30.000€ han pasado a través de PAYPAL y que aún quedan en ella unos 4.000€ que no tiene pensado declarar.

 Legalidad.- PAYPAL no es opaco para hacienda, sino que debe ser entendido como un simple medio de pago, como ya se ha manifestado reiteradamente en este Blog cuyo uso no afecta, ni exime  (¡ni protege!) del cumplimiento de las obligaciones anteriormente mencionadas.

Paypal es ya un banco con sede en Luxemburgo que, por tanto se encuentra sujeto a toda la normativa, obligaciones, deberes de información a las autoridades y controles de la UE. Y es esta la razón por la que, dadas las cantidades mencionadas, a estas alturas al conocido de la persona que escribe el comentario se le habrá exigido ya toda la documentación que lleve a PAYPAL a asegurarse de que la actividad que desarrolla es legal.

Ahora bien, la actividad de PAYPAL a que se refiere el comentario no es la actividad propia de un banco, sino de una Entidad de Servicios de Pago, por lo que,  lo que denominamos ‘cuenta‘ de PAYPAL, no puede ser entendida como un depósito bancario, sino como un mero ‘instrumento técnico’ necesario para prestar dicho servicio de pago.  Y ello tiene como consecuencia comúnmente aceptada variaciones en cuando a l momento en que deben ser declaradas a hacienda las cantidades percibidas a través de Paypal, pero en ningún caso eximiendo del deber de declarar y tributar por ellas ni evitando que Hacienda las pueda reclamar.

Del límite de los 50.000€

Comentario.- Manifiesta que debería crear una nueva cuenta de PAYPAL para no llegar al límite de los 50.000 €

Legalidad.- Hay obligación de informar a Hacienda de todos los bienes y derechos en el extranjero cuando todos ellos en su conjunto superen los 50.000€ (RD 1558/2012).

Se trata de una mera declaración informativa a hacienda sobre el conjunto de los bienes y derechos en el extranjero cuyo incumplimiento conlleva aún importantes sanciones a pesar de haber sido cuestionadas estas por la Comisión Europea y haber sido instado el Estado Español a modificarlas por atentar contra la normativa comunitaria.

Y  aún cuando el texto de la Ley permite cuestionar si una ‘cuenta’ de PAYPAL estaría dentro de los bienes o derechos que deben ser declarados, a Dirección General de Tributos hace ya mucho que ha dictaminado que hay obligación de declarar las cuentas de PAYPAL independientemente de si ese importe está en  una o varias cuentas.

De cualquier forma, PAYPAL conoce quien es el titular real de cada cuenta porque así le obliga la normativa sobre blanqueo de capitales y cumple con los deberes de información anteriormente mencionados.

De la estructura para no declarar

Comentario.- Manifiesta la posibilidad de traspasar pequeñas cantidades a conocidos para poder retirarlas.

Legalidad.-Toda cantidad percibida debe ser declarada independientemente de su cuantía.

Ello implica que el perceptor de esas ‘pequeñas cantidades’ tendrían el deber de incluirlas en su declaración y pagar por ellas, además de tener que explicar ante hacienda las razones que las justifican.

Pero es que si además el conocido de la persona que escribe el comentario en el post  hubiera superado el límite de la infracción penal al superar los 120.000€, todos ellos, tanto esta persona como los receptores de esas pequeñas cantidades estarían incurriendo en un delito de blanqueo de capitales independientemente de las cuantías. Si bien, obviamente, en distinto grado. Una forma de hacer incurrir en graves riesgos a los conocidos .

PAYPAL no es, ni la ‘dark web‘, ni un paraíso fiscal.

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