La Abogada General del Tribunal De Justicia de la Unión Europea (TUE) ha manifestado, en un informe que presentado al tribunal, que entiende que la aplicación que se hace en España del ‘canon compensatorio’ de forma indiscriminada no es conforme con lo dispuesto por la normativa comunitaria (directiva 29/2001)

Aunque no es exactamente lo que ha aparecido en la mayoría de los medios y blogs de Internet. 

Lo que realmente se ha publicado, salvo en algunos medios, es que el TUE ha dicho (o lo dirá porque lo ha dicho la Abogada) que el canon digital es ilegal y nos han animado a que – con el mp3 o los discos que tengamos en casa entre los dientes– vayamos a la sede de la SGAE a reclamar el canon pagado. Y a esta versión parece razonable hacer algunas puntualizaciones:

-         El TUE no ha fallado aún nada, aunque probablemente lo hará en la línea marcada por la abogada.

-         Lo que estima ilegal la abogada -y probablemente lo hará el tribunal- no es la existencia del canon, sino su aplicación indiscriminada independientemente de quien o para qué adquiera los equipos gravados y su incompatibilidad con la normativa comunitaria.

-         La Directiva  reconoce el derecho a establecer una ‘compensación equitativa’ a los autores por la copia privada. Y ello implicaría la procedencia del canon sobre los soportes que efectivamente se van a usas para almacenar esas ‘copias privadas’ por parte de personas físicas.

-         Y de cualquier forma, y como la ley española establece como deudores por compensación equitativa por copia privada a fabricantes, distribuidores, importadores, etc, el ir corriendo a la sede de la SGAE con los  DVDs en que hemos grabado en casa las películas del Emule entre los dientes, sólo nos puede acarrear problemas. Por su salud dental, Legisconsulting no lo recomienda.

No olvidemos que el informe origen del procedimiento en que se encuadra este informe es una demanda de la SGAE contra una empresa que comercializa soportes de los gravados por el canon, y es en ese marco de las circunstancias planteadas en el que podremos sacar conclusiones y no en otro.

Y es por esas circunstancias que mencionamos por las que estimamos que si la resolución del tribunal fuera finalmente la que se espera y usted, estimado lector,  es una de esas empresas (fabricante, importador, distribuidor, etc), y le han cobrado el canon a tanto alzado, tal vez podría llegar a reclamar los importes (o parte de ellos) pagados por tal concepto. Aunque, por supuesto, habrá que estar a los términos concretos que en su día fije el TUE en su resolución. Algo que, de momento, no tenemos.

Están proliferando interesantes iniciativas –en su mayoría por parte de organismos públicos– que intentan apoyar e incentivar al emprendedor tales como la iniciada por el 060.es en que se crea un Simulador de Empresas. Pero entiendo que tales simuladores obvian pasos previos necesarios para decidir qué se necesita en cada caso.

Para decidir qué tipo se sociedad se desea crear o incluso si realmente se necesita una, hay que atender de forma previa a las circunstancias del caso concreto a fin de poder decidir de forma suficientemente fundamentada.

No es el listado que sigue una lista cerrada y excluyente, sino que pueden darse en su caso concreto aspectos en ella no recogidos, como por ejemplo los aspectos fiscales de la inversión, que he obviado intencionadamente al afectar a cada uno de los puntos detallados a continuación. Y no es mi intención con este listado el darle una respuesta a qué tipo de Sociedad necesita, sino darle una idea de cuales son sus necesidades a la vista del marco legal para que, a partir del análisis de estas necesidades pueda  elegir la Sociedad (o no) que más le convenga a sus circunstancias.

Si es un emprendedor o empresario que desea iniciar un negocio, le sugiero de forma previa dar una respuesta por escrito y de forma detallada a cada uno de los puntos que se enumeran a continuación en base a sus expectativas, previsiones y situaciones particulares y personales. Ello, aunque algunas de las respuestas sean simplemente un ‘No’ o un ‘No lo sé’, creo que le ayudará a conocer cuales son sus circunstancias y necesidades legales.

1. El Plano Profesional

1.1.    En el plano profesional inmediato habrá que atender en cada caso, entre otros a los siguientes aspectos:

1.1.1.        La inversión: la cuantía necesaria o a la que se está en disposición de realizar condicionará el tipo de sociedad a elegir. No todas la Sociedades Mercantiles exigen el mismo capital ni requisitos, pero al mismo tiempo no todas las Sociedades disponen de los mismos mecanismos ni posibilidades ni en su operativa ni en su financiación.

Sirva como ejemplo que una S.A., si bien exige un capital mucho mayor (60.000,00 € frente a los 3.000,00€ de una S.L., redondeando ambas) y unas mucho mayores exigencias formales. Al mismo tiempo dispone de mecanismos de financiación de los que no dispone la S.L.

¿Cuál es si inversión y sus posibilidades de financiación?

1.1.2.        Los riesgos de la actividad o asumidos : Las Sociedades Mercantiles que limitan la responsabilidad tienen como razón de ser el limitar los riesgos que asume el inversor a las cantidades efectivamente aportadas a la sociedad, por lo que, a sensu contrario, si se entiende que ni en la actividad ni en las obligaciones se está asumiendo riesgo alguno no tendría sentido la creación de una Sociedad Mercantil salvo que ello se debiera a razones estrictamente fiscales.

¿Qué obligaciones está asumiendo en la creación del negocio y qué riesgos asume en el desarrollo de su actividad empresarial?. Ya sean obligaciones directas o futuribles responsabilidades contractuales o extracontractuales en el ejercicio de la actividad..

1.1.3.        Los intervinientes. Cada Sociedad exige un número mínimo de intervinientes (denominados partícipes o socios dependiendo del tipo de sociedad) y alguna incluso establecen un límite al número de los mismos.

Y en cuanto a la forma de participar los socios en las decisiones de la Sociedad, en su actividad diaria, o incluso la capacidad de esto para transmitir sus acciones o participaciones variará de un tipo de Sociedad a otra. Mientras en la S.A. la trasmisibilidad es casi absoluta en la práctica, en los distintos tipos de S.L. esa capacidad de transmitir varía de unas a otras, pero siempre se encuentra limitada.

Todo dependerá del número y control que los socios deseen tener sobre la sociedad.

1.1.4.        Las perspectivas de negocio (volumen) de forma inmediata o a corto plazo son un elemento muy importante para decidir si compensa la creación de una Sociedad y de qué tipo.

1.2.    En el Plano Profesional a futuro, una correcta previsión actual, ahorrará considerables costes y aportará simplicidad y eficiencia. Por ello, y dentro de lo que sea posible, habrá que tener en cuenta, entre otros, los siguientes puntos:

1.2.1.        Las posibilidades o perspectivas de desarrollo del negocio y la capacidad de adaptación de la estructura elegida para adaptarse a futuras hipotéticas necesidades.

Unas estructuras empresariales son más susceptibles (o capaces) que otras de asumir los posibles incrementos en el volumen de negocio, de la diversificación de productos o de incrementos de la demanda, sobre todo porque todos estos incrementos que en principio parecen ser positivos hacen que un deficiente diseño empresarial pueda ser incapaz de asumir las necesidades que tales elementos –en principio positivos–  generan.

1.2.2.        La posible futura diversificación o ampliación del negocio y la forma en que se hará.

Es posible que en un detallado plan de negocio incluya la diversificación o ampliación del negocio en un futuro. En este caso, el coste y efectividad de la ampliación variará sustancialmente si en el primer diseño empresarial se previó o no tal posibilidad.

1.2.3.        Las posibilidades de futuras incorporaciones de nuevas personas al negocio, ya sea físicas o jurídicas. En calidad de Socio Profesional, Socio Capitalista o mero inversor. Mientras algunos tipos societarios limitan la forma en que se puede acceder en cualquiera de las figuras citadas, otros son más flexibles en este sentido. Así la elección de un tipo societario concreto e incluso la redacción de sus estatutos dependerá de que legítimamente se espere del futuro en cada caso.

1.2.4.        Los posibles nuevos riesgos que se deberán asumir caso del desarrollo del negocio.

La existencia en el plan de negocio de posibilidades futuras de desarrollo, ampliación o diversificación como las mencionadas anteriormente implican a asunción de nuevos riesgos que deberán ser contabilizados a fin de ser tenidos en cuenta para elegir la forma jurídica más apropiada de igual manera que en el punto (1.1.2)  de este post.

2. Plano personal

2.1.    Familia y situación personal: Si bien es cierto que las Sociedades Mercantiles que normalmente se plantea cualquier emprendedor tienen como parte esencial de su naturaleza la limitación de la responsabilidad a lo efectivamente aportado a la sociedad, tal limitación no es absoluta ni su nivel de protección es el mismo en cualquiera de los tipos societarios existentes.

Así –como ya he señalado anteriormente en este blog– la elección de una forma jurídica para la actividad empresarial deberá tener siempre en consideración la situación personal y familiar, lo que se expone (arriesga) en este plano y establecer una correcta y clara relación entre ambas esferas. E incluso llegar a adaptar en ciertos casos las relaciones jurídico-personales a las necesidades de la actividad empresarial.

Se busca en este punto determinar cuales son los riesgos que asumimos en este aspecto y elegir la forma que más seguridad nos aporte atendiendo a cada circunstancia particular.

2.2.    Patrimonio personal: Al igual que en el caso señalado en el caso de la familia y se ha tratado más extensamente antes en este blog, la existencia o no de un patrimonio personal, así como su correcta distribución y su relación con la actividad empresarial es un factor determinante para la ‘seguridad’ del empresario.

2.3.    Proyectos personales de futuro: La empresa es algo que se crea con vocación de permanencia, por lo que debería tener en cuenta cuestiones que, aunque no estén inmediatamente en la vida del empresario, sí lo pudieran estar en un futuro.

El joven emprendedor que vive con sus padres sin obligación ni patrimonio alguno, antes o después caerá en las indefectibles redes del tiempo.

2.4.    Proyectos profesionales de futuro:

Hay personas con un gran espíritu empresarial. Que inician proyectos diversos de forma simultanea y en la mayoría de los casos, simplemente se limitan a acumular sociedades para los distintos proyectos.

En ciertos casos puede ser esta la mejor solución, pero si es usted este tipo de persona, tal vez le convendría una estructura societaria algo más compleja (aunque no necesariamente más cara) capaz de absorber los nuevos proyectos y le dotre al mismo tiempo de una mayor seguridad y eficiencia.

2.5.    Nivel de renta y necesidades personales: Como ya se ha señalado anteriormente, la Sociedad será una persona con plena capacidad. Los ingresos de la Sociedad son propiedad de la Sociedad y no del empresario. Pero el emprendedor normalmente crea su negocio para vivir de él,

Es por ello que habrá que determinar cuales son sus ‘necesidades’. Diseñar, a la vista del nivel de renta del empresario, los ingresos de la empresa y las repercusiones fiscales de ambos, cual será la mejor forma de distribuir las rentas generadas tanto en términos de cuantía, como de eficiencia fiscal como en la forma en que se hará para que el emprendedor pueda vivir de su empresa.

Una vez terminado su estudio puede decidir punto por punto cuales son sus circunstancias y buscar qué tipo Societario es el que más le conviene o bien constituir una S.L.. Porque, en el fondo, esto es como elegir un traje. Siempre se puede comprar uno en una tienda, pero ninguno que quedará tan bien como el hecho a medida. La única diferencia es que en el caso de las Sociedades, tanto el industrial como el hecho a medida cuestan lo mismo.