mayo 18, 2020

Compensaciones Covid-19: El día después (4.- Sanidad)

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4.- Incumplimiento de obligaciones esenciales (Sanidad)

Artículo 43 de la Constitución Española: 1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. … Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

En este apartado se trata la compensación de daños sufridos por, como indica su título, desatención de deberes esenciales prestados tanto por el sector sanitario como por entidades privadas.

4.0.- Reclamación

En función del tipo y objeto de la reclamación, como se verá más adelante en esta serie, variará la persona o entidad contra la que presentar la reclamación de indemnización o compensación por los daños causados. 

1.- Administraciones Públicas

Desde que el RD de declaración del Estado de de Alarma atribuye todas las competencias sanitarias al gobierno central, durante la duración del Estado de Alarma, pues a este.

Real Decreto 463/2020

Artículo 4. Autoridad competente. 1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno.

Artículo 12. Medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional. 1. Todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.

Artículo 13. Medidas para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública.

El Ministro de Sanidad podrá:

a) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento del mercado y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el desabastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud pública.

b) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, incluidos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, así como aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico.

c) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias en aquellos casos en que resulte necesario para la adecuada protección de la salud pública, en el contexto de esta crisis sanitaria.

Caso de darse de forma previa o posterior a la declaración del estado de alarma, la Administración pública correspondiente (cada Administración Pública de las reconocidas en el art. 2.3 Ley 39/2015 y en el art. 2.3 LRJSP 40/2015 tiene su propia personalidad jurídica: la Administración General del Estado , cada una de las Comunidades Autónomas y cada una de las entidades locales), de acuerdo con el principio de personalidad jurídica única de las administraciones públicas, independientemente de qué entidad u órgano concreto dentro de ellas sea responsable.

2.- Entidades privadas como sujetos, empresas, fundaciones, etc.

4.1.- Desatención en servicios sanitarios de atención primaria

Con la situación de pandemia se han establecido en los servicios sanitarios protocolos que, en algunos casos, por un deficiente diseño de los mismos, por una errónea interpretación o por una deficiente puesta en práctica, que ha podido generar daños.

Los centros de atención primaría han estado prácticamente cerrados. La consigna para cualquiera que necesitara atención médica ha venido siendo, atendiendo a las directrices publicadas por las autoridades, llamar por teléfono a su centro de atención primaria y el protocolo venía fijando que debía ser atendido por su médico vía telefónica. Y así se ha venido haciendo en los últimos tiempos.

El problema es que esta atención difícilmente puede ser entendido en todos los casos como la forma idónea de prestar asistencia sanitaria. Los abogados -salvando las distancias y con todo respeto- sabemos que lo que nos cuenta un cliente suele ser solo una pequeña parte del total. Y peor debe ser en el campo de la atención sanitaria. Es de entender que hay dolencias que no pueden ser diagnosticadas y tratadas de forma eficiente vía telefónica sin dar la posibilidad al profesional sanitario de hacer una valoración directa. Y si es bien cierto que el profesional sanitario tenía la facultad de derivar al paciente al hospital o realizar una evaluación personal, ese primer filtro telefónico está creando unas condiciones previas que pueden dar lugar a una apreciación errónea de los síntomas que pueden derivar en un mayor daño para el paciente.

En casos así, se ha producido un daño al paciente derivado de una deficiente atención que debería ser indemnizada. Una responsabilidad que, como regla general, entendemos no podría ser exigida al profesional sanitario por cuanto, aún realizando su trabajo con la máxima diligencia, el error ha sido generado por las restricciones que se le han impuesto a su labor y que le hacían imposible la correcta atención sanitaria.    

Los elementos que deben concurrir para poder exigir una compensación en un caso como este son:

  1. Un daño antijurídico. Es decir que la actuación suponga un perjuicio para el paciente, ya sea en forma de secuelas físicas, psíquicas, morales o un perjuicio económico o patrimonial.
  2. Acción u omisión contraria a la lex artis. Entendiendo por tal «aquel criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico» (STS 18 de diciembre de 2006) que ,además, «comporta no sólo el cumplimiento formal y protocolario de las técnicas previstas, aceptadas generalmente por la ciencia médica y adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza.» (STS de 23 de mayo de 2006).
  3. Relación de causalidad. Es el tercero y último de los requisitos. Y supone que, entre el daño antijurídico sufrido por el paciente y la negligencia médica, debe existir una relación de causalidad directa.

4.2.- Desatención en servicios sanitarios en pruebas no urgentes

Con la crisis del Coronavirus se han cancelado pruebas diagnósticas teóricamente no  urgentes a pacientes con patologías distintas al COVID-19. Tales cancelaciones han venido establecidas por las administraciones responsables en cada caso limitando de forma directa, y en ocasiones absoluta, la capacidad de los profesionales sanitarios de ejercer su trabajo.

Si tales cancelaciones han ocasionado como consecuencia el agravamiento de una patología  por falta de atención y esta ha generado un perjuicio, en algunos casos irreparables, la administración o persona responsable habría incurrido en responsabilidad caso de concurrir las circunstancias mencionadas en el apartado anterior de daño antijurídico; omisión contraria a la lex artis; y relación de causalidad entre ambos.  Responsabilidad que incluye una parte patrimonial que podría ser exigida.

4.3.- Ancianos

Resulta probablemente el caso más sangrante de toda esta crisis. Son los lugares donde más fallecimientos se han producido por más variadas casas desde un punto de vista estrictamente jurídico:

  • Ausencia de material Sanitario.
  • Ausencia de pruebas diagnósticas que ante población especialmente vulnerable ha generado retrasos en el diagnóstico y posibles muertes.
  • Desatención médica de ancianos en residencias simplemente por falta de medios.
  • Desatención de ancianos ante la prohibición a ser trasladados a hospitales en base a cuestionables Protocolos de Actuación. Cuando resulta evidente que una Residencia de Ancianos no es un hospital y no puede en ningún caso prestar los mismos servicios.
  • O directamente, prohibición de realizar ingresos hospitalarios.

Causas lamentablemente demasiado variadas desde una perspectiva legal para poder hacer un análisis completo a través de un medio como este, pero si coinciden en una cosa: la responsabilidad en cualquiera de los casos. Responsabilidad que puede ser penal, como estamos viendo a diario en los medios, pero que también lleva a aparejada una responsabilidad patrimonial muy importante exigible a las entidades responsables de las actuaciones o de los Protocolos de Actuación, Instrucciones o Pautas impuestas por responsables administrativos que han limitado de forma dramática la capacidad de actuación de profesionales a cargo.

Y da igual que no dispongamos de esos  Protocolos, Instrucciones o pautas, la LEC nos dota de la capacidad de exigirlas antes de iniciar cualquier procedimiento de reclamación.

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mayo 7, 2020

Compensaciones Covid-19 (3): El día después

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Continuación de Compensaciones Covid-19: El día después (1 y 2)

1.- Daños sufridos – compensaciones exigibles

2.- Declaración del estado de alarma

3.- Medidas en/por el Estado de Alarma

En círculos jurídicos se tiene pocas dudas de la procedencia, ―al menos a principio ―, de la extensión del Estado de Alarma, pero sí se plantean serias dudas sobre muchas de las actuaciones desarrolladas por la Administración en el desarrollo de la misma. O dicho de otra forma, tal como se ha explicado anteriormente, la existencia del Real Decreto de declaración del Estado de Alarma no podría ser recurrida por un particular ante los tribunales ordinarios, pero sí los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia de dicho estado que sí son recurribles ante los tribunales ordinarios.

3.1.- Sanciones por incumplir el confinamiento

Como regla general se está utilizando como régimen sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana

Art 36.6 L.O. de Seguridad Ciudadana: La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación

Si no va más allá de saltarse el confinamiento, en el mundo jurídico resulta  extraño sancionar por desobediencia de una orden (requisito previo a la infracción) a quien no le han dado ninguna orden por una mera cuestión de gestión ‘práctica’ de gestión. Y así lo señala la propia  Abogacía del Estado, que señala textualmente que «no toda contravención de la normativa vigente implica una infracción por desobediencia«. Por lo tanto, y al amparo de la interpretación publicada por la propia Abogacía del estado ―por otra parte encargada de defender al Estado ante cualquier reclamación que planteemos―, todas las sanciones impuestas sin que haya mediado una orden concreta y directa de la autoridad serían nulas.

3.2.- Restricción a la libertad religiosa y daño moral

No parece razonable alegar daño moral por parte de quien no ha podido asistir a ceremonias religiosas durante este periodo. Aunque entiendo que, -como todo- en función de las circunstancias, entiendo que sí se podría alegar daño moral en aquellos casos de los muchos fallecidos a los que los familiares, además de no poder verles en sus últimos momentos -que sí tendría una razón médica-  tampoco se les ha permitido la celebración de una ceremonia religiosa, aún cuando el Decreto lo permitía expresamente en uno de los pocos artículos que no se ha modificado desde su aprobación:

Artículo 11 Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma .- La asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, se condicionan a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro.

Aparentemente, la prohibición de las ceremonias religiosas en casos como los de fallecimientos sí podría llegar a entenderse que ha generado un daño moral. Daño moral que también podría ser indemnizable.

Y ello sin entrar a valorar la responsabilidad, incluso de orden penal, de las autoridades o funcionarios que, en contra del orden jurídico en vigor, han desalojado o prohibido expresamente ceremonias religiosas. 

3.3.- Suspensión del derecho a la Tutela Judicial Efectiva

La Disposición Adicional Segunda del Decreto establecía la suspensión de todos los plazos procesales, lo que ha traído en la práctica el cierre de todos los juzgados y una más que previsible situación de colapso en la apertura.

Leía en el Diario La Ley a Doña Sandra González de Lara Mingo, Magistrada Especialista en lo contencioso-administrativo y Letrada Coordinadora del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (área de contencioso-administrativo) un artículo titulado «La alarmante Orden que habilita la ocupación de viviendas privadas» que manifestaba que «La declaración del estado de alarma no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado, y, menos aún debe interrumpir el normal funcionamiento del Poder Judicial. Precisamente, durante la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio un Estado de Derecho, —que se precie de tal—, debe asegurar que se garantice el imperio de la Ley».

Esta suspensión de actividades de los juzgados y tribunales ha generado o generará daños a quienes no han podido acudir a exigir la defensa de sus derechos ante los tribunales. Y sin duda generará retrasos en los procedimientos. Y el retraso por mal funcionamiento de la administración de justicia también se paga y debe ser compensado.

3.4.- Lucro cesante

¿Puede el Cierre de establecimientos comerciales y de hostelería ser compensado?

Artículo 1106 del Código Civil.- La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes.

Para que se pueda conceder una indemnización por lucro cesante, la jurisprudencia exige dos requisitos:

  • Que el lucro cesante exista y pueda ser probado, junto con su relación directa con el daño causado. Éste es el requisito más difícil.
  • Que pueda ser determinada económicamente la cuantía que se ha dejado de percibir; por ejemplo, si una persona no pudo trabajar durante un mes por culpa de un daño causado, el lucro cesante sería su sueldo durante un mes (menos, en su caso, las pensiones que habría podido percibir).

Pero en el caso concreto del cierre de establecimientos nos encontramos ante el conflicto de derechos que surge entre la libertad de empresa y la protección de la salud en el que prevalecería la protección de la salud. De hecho, en resolución de un conflicto de derechos asimilable entre el derecho de manifestación con motivo del 1 de mayo y la protección de la salud, el Tribunal Constitucional ya ha dictaminado la prevalencia la protección de la salud.

Salvo casos excepcionales, que entendemos que si se llegaran a dar sería en la fase de desconfinamiento, como regla general parece poco factible acudir a esta figura.

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mayo 6, 2020

Compensaciones Covid-19: El día después (1 y 2)

Filed under: Actualidad,Covid-19 — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 10:12

1.- Daños sufridos; compensaciones exigibles

La situación que vivimos ante el Estado de Alarma ha generado y seguirá generando daños a futuro. Pero esos daños no tienen porqué ser a fondo perdido y, dependiendo del daño, se podrá exigir su compensación.

Artículo 1902 del Código Civil. El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

En cualquier caso y para todos los casos que se detallarán a continuación, el daño debe ser:

  • Concreto y efectivo
  • Evaluable
  • Producido por una causa externa no fortuita
  • Relación de causalidad: El daño debe devenir de una acción u omisión.

Y resulta evidente que la pandemia del Covid-19 es un hecho fortuito, pero muchos de los daños generados devienen, no directamente de la enfermedad, sino de acciones y omisiones de personas e instituciones concretas.

Lo daños son innumerables, pero sirvan como referencia los siguientes que vemos a diario y que vienen siendo publicados en los medios:

2.- Declaración del estado de alarma

 Es Estado de Alarma, evidentemente puede ser declarado, pero tiene unos límites.

A día de hoy, y como paso previo, está siendo discutidos en los tribunales, qué tribunal sería el competente para saber si es procedente o no.

De momento es una mera cuestión formal en que el Tribunal Supremo está discutiendo si puede entrar al fondo del asunto ante los recursos que le han sido planteados o por el contrario, como señala la STC 83/2016, el Real Decreto que declara el Estado de Alarma, a pesar de tener apariencia formal de Reglamento (Real Decreto), tiene rango de Ley y por ello no podría ser recurrido ante tribunales Ordinarios (arts. 106 CE y 1 LJCA contrario sensu) y por lo tanto sería el Tribunal Constitucional  quien debería entrar a conocer del fondo.

De cualquier forma, ya sea si el TS finalmente decide conocer sobre el fondo o si llega finalmente al Tribunal Constitucional, bien a través de una posible cuestión de constitucionalidad planteada por cualquier órgano jurisdiccional; bien a través de un recurso del Defensor del Pueblo; bien a través del un futurible recurso plateado por un número de diputados. Los tribunales seguros que acabarán  entrando en el fondo y, como veremos a continuación, veremos si se sostiene íntegramente su dudosa plena legalidad . Y entraremos en al campo de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Sirva como mero apunte, lo legalmente dudoso que es que un Estado de Alarma y no de Excepción pueda suspender Derechos Fundamentales como el de circulación, el de reunión, el de manifestación. O, por qué no, el derecho a la tutela judicial efectiva.

 Artículo 55 de la Constitución. 1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19 (derecho de circulación) , 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.

Lo que nos llevaría a poder exigirles indemnizaciones a la administración, porque la Ley así expresamente lo determina para casos como este de alarma:

Artículo 3 de la LOEAES (LA LEY 1157/1981): «Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes».

Artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.. 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

A modo de ejemplo, una enumeración de las libertades y derechos restringidos, en algunos de los cuales entraremos más en detalle con posterioridad:

  • La libertad deambulatoria, de libre circulación, de nuestra libertad de movimientos, que, en cualquier caso, supone de facto un arresto domiciliario.
  • Los derechos de reunión, de manifestación y libertad de culto.
  • La libertad de empresa, al prohibirse los despidos.
  • El derecho de propiedad, al impedir a los arrendadores que puedan disponer de sus propiedades al prohibirse los desahucios.
  • La libertad de poder contraer matrimonio libremente, al no poder realizarse (derecho consagrado constitucionalmente en el art 32.1 CE).
  • El mismo derecho a la libertad, por cuanto si alguien fallece no puede ser acompañado por todos los familiares y amigos que deseen y no se puede hacer un acto religioso.
  • El derecho a la tutela judicial efectiva al estar suspendidos los plazos administrativos y procesales
  • El de libertad de prensa, de información (art. 20 CE), por cuanto en las numerosas comparecencias de las Autoridades competentes se han venido realizando sin presencia de medios.

En resumen, la limitación de derechos fundamentales es evidente. Y tal limitación de derechos fundamentales necesita una cobertura legal que solo tiene encuadre, según nuestra Constitución (art. 55.1), bajo la declaración del estado de excepción o de sitio,  nunca bajo el estado de alarma. Y cualquier daño o perjuicio deberá ser indemnizado.

Artículo 55.2 párrafo final de la Constitución:  La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.

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marzo 26, 2020

Aplazamiento de tributos con el COVID-19

Filed under: Actualidad,Fiscal — Etiquetas: , — legisconsulting @ 17:01

Aplazamiento de las deudas tributarias ya liquidadas

RD Ley 7/2020 Artículo 14. Aplazamiento de deudas tributarias.

  1. En el ámbito de las competencias de la Administración tributaria del Estado, a los efectos de los aplazamientos a los que se refiere el artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se concederá el aplazamiento del ingreso de la deuda tributaria correspondiente a todas aquellas declaraciones-liquidaciones y autoliquidaciones cuyo plazo de presentación e ingreso finalice desde la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el día 30 de mayo de 2020, ambos inclusive, siempre que las solicitudes presentadas hasta esa fecha reúnan los requisitos a los que se refiere el artículo 82.2.a) de la Ley anterior.
  2. Este aplazamiento será aplicable también a las deudas tributarias a las que hacen referencia las letras b), f) y g) del artículo 65.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
  3. Será requisito necesario para la concesión del aplazamiento que el deudor sea persona o entidad con volumen de operaciones no superior a 6.010.121,04 euros en el año 2019.
  4.  Las condiciones del aplazamiento serán las siguientes:
    1. El plazo será de seis meses.
    2. No se devengarán intereses de demora durante los primeros tres meses del aplazamiento

Suspensión de plazos de deudas tributarias ya liquidadas cuyo plazo de ingreso (en período voluntario o ejecutivo) sea durante la vigencia del estado de alarma.

RD Ley 8/2020 Artículo 33. Suspensión de plazos en el ámbito tributario.

  1. Los plazos de pago de la deuda tributaria previstos en los apartados 2 y 5 del artículo 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, los vencimientos de los plazos y fracciones de los acuerdos de aplazamiento y fraccionamiento concedidos, los plazos relacionados con el desarrollo de las subastas y adjudicación de bienes a los que se refieren los artículos 104.2 y 104 bis del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, y los plazos para atender los requerimientos, diligencias de embargo y solicitudes de información con trascendencia tributaria, para formular alegaciones ante actos de apertura de dicho trámite o de audiencia, dictados en procedimientos de aplicación de los tributos, sancionadores o de declaración de nulidad, devolución de ingresos indebidos, rectificación de errores materiales y de revocación, que no hayan concluido a la entrada en vigor de este real decreto-ley, se ampliarán hasta el 30 de abril de 2020. Adicionalmente, en el seno del procedimiento administrativo de apremio, no se procederá a la ejecución de garantías que recaigan sobre bienes inmuebles desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el día 30 de abril de 2020.
  2. Los plazos previstos en los apartados 2 y 5 del artículo 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, los vencimientos de los plazos y fracciones de los acuerdos de aplazamiento y fraccionamiento concedidos, así como los plazos relacionados con el desarrollo de las subastas y adjudicación de bienes a los que se refieren los artículos 104.2 y 104 bis del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, además del establecido para atender los requerimientos, diligencias de embargo, solicitudes de información o actos de apertura de trámite de alegaciones o de audiencia que se comuniquen a partir de la entrada en vigor de esta medida se extienden hasta el 20 de mayo de 2020, salvo que el otorgado por la norma general sea mayor, en cuyo caso éste resultará de aplicación.
  3. Si el obligado tributario, no obstante, la posibilidad de acogerse a la ampliación de los plazos de los apartados anteriores o sin hacer reserva expresa a ese derecho, atendiera al requerimiento o solicitud de información con trascendencia tributaria o presentase sus alegaciones, se considerará evacuado el trámite.
  4. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entenderá sin perjuicio de las especialidades previstas por la normativa aduanera en materia de plazos para formular alegaciones y atender requerimientos.
  5. El período comprendido desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley hasta el 30 de abril de 2020 no computará a efectos de la duración máxima de los procedimientos de aplicación de los tributos, sancionadores y de revisión tramitados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, si bien durante dicho período podrá la Administración impulsar, ordenar y realizar los trámites imprescindibles.
  6. El período a que se refiere el apartado anterior no computará a efectos de los plazos establecidos en el artículo 66 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, ni a efectos de los plazos de caducidad.
  7. A los solos efectos del cómputo de los plazos previstos en el artículo 66 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en el recurso de reposición y en los procedimientos económico-administrativos, se entenderán notificadas las resoluciones que les pongan fin cuando se acredite un intento de notificación de la resolución entre la entrada en vigor del presente real decreto-ley y el 30 de abril de 2020. El plazo para interponer recursos o reclamaciones económico-administrativas frente a actos tributarios, así como para recurrir en vía administrativa las resoluciones dictadas en los procedimientos económico-administrativos, no se iniciará hasta concluido dicho período, o hasta que se haya producido la notificación en los términos de la Sección Tercera del Capítulo II del Título III de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria, si esta última se hubiera producido con posterioridad a aquel momento.
  8. Los plazos para atender los requerimientos y solicitudes de información formulados por la Dirección General del Catastro que se encuentren en plazo de contestación a la entrada en vigor de este real decreto-ley se amplían hasta el 30 de abril de 2020. Los actos de apertura de trámite de alegaciones o de audiencia que se comuniquen a partir de la entrada en vigor de esta medida por la Dirección General del Catastro tendrán de plazo para ser atendidos hasta el 20 de mayo de 2020, salvo que el otorgado por la norma general sea mayor, en cuyo caso este resultará de aplicación. Si el obligado tributario, no obstante, la posibilidad de acogerse a la ampliación de los plazos de los apartados anteriores o sin hacer reserva expresa a ese derecho, atendiera al requerimiento o solicitud de información con trascendencia tributaria o presentase sus alegaciones, se considerará evacuado el trámite. El período comprendido desde la entrada en vigor de este real decreto-ley y hasta el 30 de abril de 2020 no computará a efectos de la duración máxima de los procedimientos iniciados de oficio, si bien durante dicho período podrá la Administración impulsar, ordenar y realizar los trámites imprescindibles.

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marzo 19, 2020

COVID-19 como causa de novación (adaptación) del contrato

Filed under: Actualidad,Contratos,Economía — Etiquetas: , — legisconsulting @ 09:43

‘Pacta sunt servanda’ (lo pactado obliga) porque ‘ex consensu advenit vinculum’ (del consentimiento deviene la obligación), pero ‘Rebus sic stantibus’ (estando así las cosas), tal vez no sea imprescindible ni obligatorio cumplir en los términos acordados, el contrato firmado.

El concepto es que, incluso en los contratos firmados, las prestaciones de las partes deben adaptarse a la realidad en que se encuadran y cambiar si esa realidad cambia.

Así, lo importante es el  «rebus sic stantibus» (estando así las cosas), que parte de la base de que los contratos tienen una ‘historia’ de negociación, de circunstancias que los motivaron y que afectaron a la prestación del consentimiento que obliga a las partes del mismo. Y que si todos esos elementos cambian por circunstancias extraordinarias, los términos del contrato deben adaptarse. De hecho, la expresión latina completa de la que surge la famosa cláusula es  «qui habent tractum succesivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur».

Es esta una construcción que no se encuentra en ningún texto normativo, sino que es una construcción de los tribunales en base a la cual, a priori parece razonable cuestionarse si las actuales circunstancias de confinamiento y limitaciones generales externas por el coronavirus (COVID-19) afectan a las prestaciones de las partes del contrato y si , según la jurisprudencia se dan los requisitos para apelar a la misma y poder modificar el contrato.

 «Rebus sic stantibus»

Que es la cláusula ‘Rebus sic stantibus‘?: es un mecanismo que permite adaptar las condiciones y prestaciones de las partes en un contrato cuando las condiciones que motivaron el mismo han cambiado.

Requisitos de la cláusula ‘Rebus Sic Stantibus:

  1. Alteración de las circunstancias: Se debe haber dado una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.
  2. Desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes: Que esta alteración haya causado una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo previsible, entre las prestaciones de las partes del contrato generando un desequilibrio absoluto entre las prestaciones de las partes.
  3. Circunstancias absolutamente imprevisibles: Y que todo ello se deba a que han devenido circunstancias radicalmente imprevisibles.

Cautelas de la cláusula ‘Rebus sic stantibus:

  • No es una cláusula legalmente reconocida.
  • No es una cláusula que busque la resolución del contrato, sino la adaptación de las prestaciones a las circunstancias.
  • Tradicionalmente la jurisprudencia la ha tratado como ‘una cláusula «peligrosa» y de admisión «cautelosa». Aunque más reciente jurisprudencia, en el contexto de la última crisis económica, parece abrirse a la ‘normalización‘ de su aplicación (STS de 30 de junio de 2014, rec. 2250/2012).
  • Es una cláusula aplicable -según la jurisprudencia- a contratos con obligaciones recíprocas concertados antes de la crisis económica pero que causan efectos en el tiempo.

 COVID-19

Parece evidente que las consecuencias de las medidas adoptadas ante el Coronavirus pueden ser de principio incluso más válidas y evidentes que las planteadas como presupuesto en la jurisprudencia mencionada en un contexto de mera crisis económica, pero es necesario analizar si, en cada contrato concreto, se aprecian todas los requisitos para la aplicación de la ―que empieza a ser famosa― cláusula ‘Rebus sic stantibus’.

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febrero 27, 2020

El teléfono del empleado: control por la empresa

Filed under: Protección de Datos,RGPD — Etiquetas: — legisconsulting @ 12:20

El teléfono es una herramienta imprescindible para trabajar, pero la empresa a veces ―como se verá en algún caso concreto más adelante―  excede los límites y restricciones.

El desarrollo de mecanismos de legítimo control por parte de las empresas a través del teléfono ha provocado algunos conflictos en el ámbito laboral o de la protección de datos que trae como consecuencia un conflicto de derechos. De una parte, la intimidad y el secreto de las comunicaciones de los trabajadores; y de otra el derecho a la libertad de empresa y a la propiedad privada de la empresa.

Normativa básica

Artículo 20.3 ET.

3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.

Y tratándose en este caso concreto del uso de teléfonos móviles:

Art 90 LOPDGDD. Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral.

1. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo.

2. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión.

En un teléfono propiedad del empleado

En caso de que el empleado aporte su propio teléfono, con este se están aportando datos personales como el propio número de teléfono o, en algunos casos, el correo electrónico.

En este caso, antes de hacer uso de este mecanismo, es necesario realizar un Juicio de Proporcionalidad’ en que se estudie si los datos que se recaban son necesarios, adecuandos, pertinentes y no excesivos. Extremos detallados en la  Sentencia TC 123/2002 que establece que debe ser estudiada:

  • La idoneidad; para determinar si el uso que se le va al teléfono del empleado es susceptible de conseguir el objetivo propuesto por la empresa.
  • La necesidad; si no hay formas alternativas para cumplir la misma función.
  • De proporcionalidad en sentido estricto; si la medida es suficientemente  equilibrada al derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

En este sentido resulta muy interesante la Sentencia de la AN 13/2019 en la que los sindicatos recurrieron la decisión de la empresa Telepizza de obligar a los empleados a instalar en sus teléfonos personales una APP que les tenía localizados en los repartos.

En este caso, la Audiencia Nacional anuló la decisión de la empresa al entender:

  1. Realizando el ‘Juicio de Proporcionalidad’ , que la medida adoptada por Telepizza atentaba contra la privacidad de los empleados y que eran posibles  medidas alternativas que supusiesen una menor lesión para los derechos de estos;
  2. Que establecer la obligación a los empleados de aportar su teléfono en los términos en que se hacía suponía un abuso de Derecho.
  3. Y, en el plano laboral, que no había respetado el derecho de información y consulta de los representantes sindicales

En todo caso, el uso del teléfono del empleado para funciones propias de la empresa, necesitará del deber de información previo de los Art 13 y 14 RGPD (además de los deberes de información propios de la normativa laboral) y el imprescindible consentimiento previo del empleado.

En un teléfono propiedad de la empresa que se le entrega al empleado

Más habitual es el hecho de que la empresa, igual que aporta un ordenador o una furgoneta de reparto, entregue al empleado un teléfono móvil como medio necesario para el desarrollo del trabajo y/o para cumplir con las facultades de control para las que está legitimada. Pero también es habitual que el empleado siga haciendo uso de ese teléfono una vez concluida su jornada laboral en un entorno estrictamente personal.

Obviamente en este caso el teléfono es propiedad de la empresa  y podrá disponer de él, pero no acceder a él de forma ilimitada. Y dado que el teléfono puede ser a día de hoy un más que importante ‘archivo‘ de datos personales del empleado que lo usa, conviene establecer unos límites generales a la legítima actuación de control de la empresa:

Control limitado estrictamente a la jornada laboral: Como señala en una Sentencia el TSJ de Asturias, «toda vez que ha finalizado la jornada laboral, el contrato de trabajo deja de constituir el vínculo entre las partes que ampara el poder del empresario para imponer las medidas implantadas de captación y tratamiento de datos«.

Geolocalización limitada a la jornada laboral: Caso de haberse instalado  en el teléfono algún mecanismo de geolocalización:

  • Se requiere la información (que no consentimiento) previa al trabajador de cualquier sistema de control instalado, su finalidad y la mención expresa de que este servirá para verificar el cumplimiento por parte de los trabajadores de las obligaciones y deberes laborales  .
  • Que el sistema cumpla con los requisitos de ‘proporcionalidad‘  al cumplir con el requisito imprescindible de que los datos recabados sean «necesarios, adecuandos, pertinentes y no excesivos«.
  • En ningún caso  el sistema de ‘control’ se puede extender más allá de los estrictamente laboral, dado que extenderlo supondría vulneración de derechos fundamentales del trabajador. Derechos que siempre prevalecerían caso de entrar en conflicto con los derechos de control y organización de la empresa del Art 20.3 ET .

Acceso limitado a correos electrónicos: No existe jurisprudencia específica en este sentido referida a teléfonos móviles, pero extrapolando la existente sobre ordenadores, sí podemos llegar a las siguientes conclusiones también a los móviles:

  • La empresa puede acceder al correo corporativo, pero el empleado tiene que ser conocedor de tal acceso (deber de información).
  • Al encuadrarse dentro de las facultades de control de la empresa, los controles deben ser idóneos, proporcionales, justificados y necesarios

Acceso al historial de navegación, llamadas:  El TEDH ha establecido que la recogida y almacenamiento de información personal relativa a las llamadas telefónicas, comercio electrónico y navegación por internet, sin conocimiento del interesado, constituye una injerencia en el derecho a su privacidad y al secreto de sus comunicaciones en el sentido del artículo 8 del Convenio de Derechos y Libertades Fundamentales de 1999.

Límite, en los Derechos del Trabajador

Las medidas de control por parte de la empresa, para ser legales,  tienen siempre el límite del respeto a los derechos del trabajador.

Resulta difícil dar unas reglas exactas para el ejercicio de  las facultades de control de la empresa, pero sí podemos fijarnos en las pautas establecidas por el Tribunal Constitucional para el establecimiento de medidas de control:

  • Idónea: La medida debe satisfacer el interés de la empresa de conocer la conducta laboral de sus empleados.
  • Necesaria: No existe ninguna otra medida menos gravosa agresiva o limitadora de los derechos del trabajador que pueda aplicarse con la misma eficacia.
  • Proporcionada: Deben derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros derechos en conflicto.
  • Justificada: Debe responder a razones objetivas y no a razones de oportunidad o arbitrariedad.

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febrero 19, 2020

El teléfono del niño: lo que debería saber

Filed under: Actualidad,Protección de Datos — Etiquetas: — legisconsulting @ 10:44

«Los móviles son una droga, un instrumento muy peligroso para cometer hechos delictivos y el instrumento para convertirse en victima«

Emilio Calatayud – Magistrado de menores.

– – –

Es raro el niño que no tiene móvil. Y aunque los niños no tienen por qué conocer el derecho, los padres, como tutores -tanto para lo bueno como para lo malo-, sí deben conocerlo. Y de ahí este esquemático post.

Los datos de los menores.

Un menos de 14 años necesitará el consentimiento paterno para abrir cualquier tipo de cuenta en redes sociales, servicios de mensajería, juegos, etc.

Con 14 años cumplidos ya no necesitan esa autorización.

  1. Antes de los 14 años, solo con el consentimiento de los padres: El consentimiento (Art 7.2 LOPDGDG) para el tratamiento de Datos personales de menores antes de los 14 años puede ser prestado exclusivamente por los padres. Y  el ejercicio de los derechos sobre los datos personales del menor corresponderán a los padres hasta los 14 años (Art. 12. 6 LOPDGDG).
  2. Una vez cumplidos los 14, años los niños ya pueden dar su consentimiento y ejercer sus derechos.  Es cierto que el RGPD en su art 8.1 sugería una edad mínima de 16 años, pero el legislador español ha considerado que los niños españoles son más «maduros» (Art. 3 LO 1/82) y ha decidido rebajar esa edad a los 14.
  3. Está prohibido el tratamiento de datos de menores en base al Interés Legítimo (considerando 47 RGPD) del que ya se ha tratado anteriormente en este Blog.

Desde el número de teléfono, al correo electrónico, las fotos de perfil, el Nick que se use para los juegos online, aplicaciones de mensajería o redes sociales. Todo son datos personales.

Derechos del menor

El menor tiene derecho a su intimidad y a su propia imagen. Los padres no pueden, ni abrir de forma indiscriminada y sin límites el móvil de sus hijos ni registrarles su habitación.

 “Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones”

 “Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros”.

Art 4 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor)

Como se verá más adelante: control sí, Gran Hermano, no

Límites al control por los padres

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos,

Artículo 154 Código Civil

Controlar sí, pero no espiar. Y para fijar el límite entre ambas se pueden tomar una serie de pautas, derivadas de la ya extensa jurisprudencia:

  • La inspección o el control de teléfonos o dispositivos se debe realizar por una causa justificada y concreta.
  • Siempre en beneficio del menor y con la finalidad superior de su protección física o mental.
  • En ejercicio de la obligación de educación y control que tienen los padres.
  • Acceso a los dispositivos, preferiblemente, en presencia del menor.

En cuanto a los programas espía’ instalados en los dispositivos, solo podrían ser legales -a pesar de los extendidos que están- si se instalan con el conocimiento del menor o por alguna razón justificada, concreta, puntual y de forma temporal.

Responsabilidad del menor

Por encima de los 14 años, el menor será responsable penal por delitos tanto por acción (cyberbullying, sextorsión y grooming) como por omisión, como por ejemplo sería la mera tenencia de la imagen de otro menor desnudo.

Los hijos deben: 1.º Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.

Artículo 155 Código Civil

Responsabilidad penal

LO 5/2000 de responsabilidad penal del menor

Artículo 3 Régimen de los menores de catorce año.

Cuando el autor de los hechos mencionados en los artículos anteriores sea menor de catorce años, no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes.

LO 5/2000 de Responsabilidad Penal del Menor

Responsabilidad de los padres

Derivado de los deberes atribuidos a los padres, estos son responsables de los daños, perjuicios e indemnizaciones por los actos de sus hijos, sean o no estos penalmente responsables.

Así, los padres vendrían obligados al pago de las cantidades que correspondan, aunque el menor no sea penalmente responsable por edad, derivadas de esos delitos de nuevo cuño digital, lamentablemente tan extendidos.

En el colegio

A la vista de la normativa mostrada en este post, parece evidente que el teléfono que el niño lleva al colegio forma parte de su espacio de privacidad y que tiene derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que se podría deducir que el acceso de un profesor al móvil de un menor de 14 años sin el consentimiento de los padres vulnera su derecho a la privacidad.

No obstante, existe una sentencia de la Audiencia Nacional que manifiesta que el colegio sí puede acceder al teléfono de un alumno por razones de interés general en casos excepcionales en los que esté en riesgo la protección de derechos fundamentales de un menor al tener el colegio encomendada la protección de otros menores cuya guarda, asimismo, se le confía.

Para ponerlo en contexto, la sentencia en concreto trataba del acceso a un móvil de un menor ante el conocimiento de que había enseñado a una compañera el contenido de un vídeo sexual.

Ahora bien, ese acceso no legitima al colegio a  hacer copia del los datos encontrados o tratar los mismos en modo alguno que no sea dar parte, llegado el caso, a la autoridad competente.

Sí que sería legítimo en algunos casos, sin acceder a los datos que contiene, retirar el teléfono a los niños porque así lo recoge alguna normativa autonómica  como la de Madrid (art 24.7), pero con límites estrictos.

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diciembre 5, 2019

Pues no, PAYPAL no es la Dark Web

Filed under: Comercio Electrónico,Medios de pago — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 12:43

Está extendida la idea de que PAYPAL s una especie de limbo desde el que construir estructuras de evasión fiscal. Y es igualmente frecuente en este despacho recibir cuestiones en este sentido.

La última es un comentario en una  entrada del Blog que es casi una compilación de todas las ideas que circulan por Internet, de tal forma que entiendo que bien  merecen un post aclaratorio por su interés general, más que una simple respuesta al comentario.

El comentario -que se puede encontrar entre los comentarios del post- dice lo siguiente:

«buenas, un conocido esta facturando unos 10€ al mes haciendo dropshipping, lleva desde junio 65€ facturados, el beneficio no es tanto, mas o menos 30.000 euros han ido a través de paypal, recientemente se dió de alta como autónomo y no ha declarado nada, sin embargo aún le quedan unos 4000€ en su cuenta de paypal, no tiene pensado declarar. Debería crearse una cuenta nueva de paypal para no llegar a los 50.000 y tener la cifra actual en negro y asi ir pasandole a conocidos cantidades pequeñas para poder retirarlo?»

De la actividad económica

Comentario.- Manifiesta el lector que, estando de alta en RETA,  se ha venido desarrollando una actividad económica que ha generado unos beneficios que no se han declarado.

Legalidad.- Todos los ingresos, sin límite mínimo, deben ser declarados a Hacienda y toda actividad, sea cual sea y se desarrolle como se desarrolle debe cumplir unas obligaciones.

El caso del Dropshipping que se nos plantea no es particularmente complejo al tratarse simplemente de una compraventa de bienes y, en este caso llevaría aparejara sin duda la obligación de presentar declaraciones trimestrales de IRPF al entender que se trata de una persona física, así como la obligación de ingresar el correspondiente IVA.

De no hacerse todo ello, se estaría cometiendo:

  • una infracción administrativa por incumplir la obligación de presentar las declaraciones obligatorias,
  • más una infracción administrativa por no ingresar el importe correspondiente al IRPF,
  • más una infracción administrativa por no ingresar lo recaudado en concepto de IVA,
  • más una infracción penal si la cuantía defraudada supera los 120.000€
  • más las infracciones que pudieran corresponder caso de importarse los productos de fuera de la UE y ser aplicable la normativa de Aduanas

Además, caso de llegar la actividad a conocimiento de hacienda, esta tomará como referencia para la imposición de las sanciones las cantidades brutas percibidas y no simplemente los beneficios, correspondiendo en su caso al inspeccionado demostrar que hay también unos costes asociados mediante facturas que permitirían rebajar el importe de la sanción. Algo no tan fácil como pudiera llegar a parecer.

De PAYPAL como ‘dark web’

Comentario.- Manifiesta que más o menos 30.000€ han pasado a través de PAYPAL y que aún quedan en ella unos 4.000€ que no tiene pensado declarar.

 Legalidad.- PAYPAL no es opaco para hacienda, sino que debe ser entendido como un simple medio de pago, como ya se ha manifestado reiteradamente en este Blog cuyo uso no afecta, ni exime  (¡ni protege!) del cumplimiento de las obligaciones anteriormente mencionadas.

Paypal es ya un banco con sede en Luxemburgo que, por tanto se encuentra sujeto a toda la normativa, obligaciones, deberes de información a las autoridades y controles de la UE. Y es esta la razón por la que, dadas las cantidades mencionadas, a estas alturas al conocido de la persona que escribe el comentario se le habrá exigido ya toda la documentación que lleve a PAYPAL a asegurarse de que la actividad que desarrolla es legal.

Ahora bien, la actividad de PAYPAL a que se refiere el comentario no es la actividad propia de un banco, sino de una Entidad de Servicios de Pago, por lo que,  lo que denominamos ‘cuenta‘ de PAYPAL, no puede ser entendida como un depósito bancario, sino como un mero ‘instrumento técnico’ necesario para prestar dicho servicio de pago.  Y ello tiene como consecuencia comúnmente aceptada variaciones en cuando a l momento en que deben ser declaradas a hacienda las cantidades percibidas a través de Paypal, pero en ningún caso eximiendo del deber de declarar y tributar por ellas ni evitando que Hacienda las pueda reclamar.

Del límite de los 50.000€

Comentario.- Manifiesta que debería crear una nueva cuenta de PAYPAL para no llegar al límite de los 50.000 €

Legalidad.- Hay obligación de informar a Hacienda de todos los bienes y derechos en el extranjero cuando todos ellos en su conjunto superen los 50.000€ (RD 1558/2012).

Se trata de una mera declaración informativa a hacienda sobre el conjunto de los bienes y derechos en el extranjero cuyo incumplimiento conlleva aún importantes sanciones a pesar de haber sido cuestionadas estas por la Comisión Europea y haber sido instado el Estado Español a modificarlas por atentar contra la normativa comunitaria.

Y  aún cuando el texto de la Ley permite cuestionar si una ‘cuenta’ de PAYPAL estaría dentro de los bienes o derechos que deben ser declarados, a Dirección General de Tributos hace ya mucho que ha dictaminado que hay obligación de declarar las cuentas de PAYPAL independientemente de si ese importe está en  una o varias cuentas.

De cualquier forma, PAYPAL conoce quien es el titular real de cada cuenta porque así le obliga la normativa sobre blanqueo de capitales y cumple con los deberes de información anteriormente mencionados.

De la estructura para no declarar

Comentario.- Manifiesta la posibilidad de traspasar pequeñas cantidades a conocidos para poder retirarlas.

Legalidad.-Toda cantidad percibida debe ser declarada independientemente de su cuantía.

Ello implica que el perceptor de esas ‘pequeñas cantidades’ tendrían el deber de incluirlas en su declaración y pagar por ellas, además de tener que explicar ante hacienda las razones que las justifican.

Pero es que si además el conocido de la persona que escribe el comentario en el post  hubiera superado el límite de la infracción penal al superar los 120.000€, todos ellos, tanto esta persona como los receptores de esas pequeñas cantidades estarían incurriendo en un delito de blanqueo de capitales independientemente de las cuantías. Si bien, obviamente, en distinto grado. Una forma de hacer incurrir en graves riesgos a los conocidos .

PAYPAL no es, ni la ‘dark web‘, ni un paraíso fiscal.

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noviembre 20, 2019

Novedades (con sorpresa) en las Cookies

Filed under: Comercio Electrónico,Emprender,Informática,Protección de Datos,RGPD — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 10:53

La AEPD ha actualizado Guía Sobre el Uso de las Cookies. Que no es norma, pero que son una serie de recomendaciones a la luz del RGPD y de la LOPDGDD que más nos vale seguir.

El documento es extenso, pero las novedades no son tantas.

Información

En primer lugar se mantiene la recomendación del sistema de información por capas, con una primera capa con la información esencial sin ‘rollos‘ innecesarios ni frases vacías de contenido del tipo «usamos cookies para personalizar su contenido y crear una mejor experiencia para usted«.

Así, para esta primera capa, en función de las cookies que se usen y de la funcionalidad de las mismas, la AEPD sugiere una serie de textos

Ejemplo 1:  Utilizamos cookies propias y de terceros para analizar nuestros servicios y mostrarte publicidad relacionada con tus preferencias en base a un perfil elaborado a partir de tus hábitos de navegación (por ejemplo, páginas visitadas). Puedes obtener más información y configurar tus preferencias AQUÍ.

ACEPTAR COOKIES         RECHAZAR COOKIES

Ejemplo 2: Utilizamos cookies propias y de terceros para fines analíticos y para mostrarte publicidad personalizada en base a un perfil elaborado a partir de tus hábitos de navegación (por ejemplo, páginas visitadas). Clica AQUÍ para más información. Puedes aceptar todas las cookies pulsando el botón “Aceptar” o configurarlas o rechazar su uso clicando AQUÍ.

ACEPTAR

Ejemplo 3: Utilizamos cookies propias y de terceros para analizar nuestros servicios y mostrarte publicidad relacionada con tus preferencias, en base a un perfil elaborado a partir de tus hábitos de navegación (por ejemplo, páginas visitadas). Si continúas navegando, consideraremos que aceptas su uso.

Puedes configurar o rechazar la utilización de cookies u obtener más información AQUÍ.

Consentimiento (y sorpresa)

Es este último ejemplo el que probablemente marca la mayor novedad y más interés despertará entre los diseñadores de páginas Web, puesto que admite que la opción de ‘seguir navegando‘ constituye una prestación válida del consentimiento .

Si bien este tipo de consentimiento solo será válido si se cumplen requisitos de FORMA como

  • Que el aviso se encuentra  en un lugar claramente visible, de modo que por su forma, color, tamaño o ubicación pueda existir seguridad de que el aviso no ha pasado desapercibido para el usuario.
  • Que se incluya en el panel un botón para rechazar todas las cookies, para respetar el requisito de que sea tan fácil retirar el consentimiento como darlo.

Y  que el usuario realice una acción que pueda calificarse como una clara acción afirmativa. A modo de ejemplo, podrá considerarse una clara acción afirmativa navegar a una sección distinta del sitio web (que no sea la segunda capa informativa sobre cookies ni la política de privacidad), deslizar la barra de desplazamiento, cerrar el aviso de la primera capa o pulsar sobre algún contenido del servicio, sin que el mero hecho de permanecer visualizando la pantalla, mover el ratón o pulsar una tecla del teclado pueda considerarse una aceptación. O en dispositivos como el móvil o la tablet, cuando desliza la pantalla accediendo al contenido.

Y límites en cuento al FONDO, por cuanto  no será válido en los casos en que a través de las cookies se realicen tratamientos de datos que requieran un consentimiento expreso, tales como:

  • categorías especiales de datos personales del Art 9 RGPD
  • que se tomen decisiones individuales automatizadas del Art 22  RGPD
  • o se realicen transferencias internacionales de datos amparadas en el consentimiento de las del Capítulo V  RGPD

Tiempo  

Por una parte la AEPD recomienda valorar si es necesario la instalación de cookies persistentes en lugar de las de sesión,  puesto que señala que, «para que una cookie pueda estar exenta del deber de consentimiento informado, su caducidad debe estar relacionada con su finalidad«. Y que es mucho más probable que se consideren como exceptuadas del deber de  consentimiento  las cookies de sesión que las persistentes.

Y en cuanto a las cookies persistentes instaladas, la AEPD viene a recomendar una actualización del consentimiento cada 2 años: «Esta Agencia considera buena práctica que la validez del consentimiento prestado por un usuario para el uso de una determinada cookie no tenga una duración superior a 24 meses y que durante este tiempo se conserve la selección realizada por el usuario sobre sus preferencias, sin que se le solicite un nuevo consentimiento cada vez que visite la página en cuestión.»

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junio 7, 2019

Bloqueo de cuenta Paypal o en el Banco

Filed under: bancos,Comercio Electrónico,Medios de pago — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 12:36

Es cada vez más frecuente el bloqueo de cuentas y su contenido por bancos o Servicios de Pago como PAYPAL. Y en su mayor parte se trata de meros errores burocráticos

Porqué se bloquean las cuentas

La Ley de prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo establece una serie de obligaciones para muchas personas (de bancos a inmobiliarias o abogados entre muchas otras) que en su mayor parte no están ni tasadas ni detalladas.

Así, la ley obliga a los bancos o a Paypal a

  • La identificación formal de la persona con la que tratan
  • A la identificación del titular real (y no sólo al nominal)
  • Conocer la naturaleza de los negocios o movimientos de dinero
  • A un seguimiento y escrutinio continuo de la actividad de la persona que se trate
  • Y -aquí viene lo difícil- a la aplicación de medidas de diligencia debida.

Y si tienen la más mínima sospecha, indicio o duda sobre cualquier de operación, tienen obligación de:

  • notificarla al SEPBLAC,
  • suspender la operación o restringir el uso (transferencia o uso de cuentas, por ejemplo)
  • y la prohibición expresa de notificar al interesado que se ha producido tal notificación al SEPBLAC.

Traducido a un lenguaje llano, sin detallar como deben hacerlo, la ley obliga a estas entidades a conocer y entender todos los detalles de las relaciones comerciales o de negocios de sus clientes.

De ahí que los bancos o entidades de pago (PAYPAL o similares) soliciten en cualquier momento o incluso de forma reiterada documentación concreta y específica.

Y si no se les da una explicación que ellos entiendan como ‘convincente‘ incluso lleguen a bloquear cuentas u operaciones concretas caso de la operación pudiera llegar a generar dudas de que se trate de una operación de blanqueo o algo peor.

Como se ve, la norma es poco concreta en cuanto al detalle de cómo cumplir las obligaciones a que vienen obligados bancos o entidades de servicios de pago como PAYPAL(*). Y aún cuando existe una extensa normativa sobre los deberes de transparencia de operaciones financieras y de protección de la clientela, no hay una norma específica que proteja a los usuarios de estos servicios de las posibles sospechas que se tengan sobre ellos, así que habrá que acudir a otra normativa más general.

El primer paso es acudir a la entidad de que se trate solicitando explicaciones y ofreciendo cuanta documentación, justificantes o escritos explicativos entendamos como necesarios para justificar las operaciones.  Ello se puede hacer bien en la propia sucursal si se trata de un banco o una entidad aseguradora o a través de los servicios de atención al cliente que estas entidades (incluido PAYPAL) tienen la obligación de poner al servicio de sus clientes. Pero siembre por escrito y dejando constancia de la documentación que se aporta.

La entidad es cierto que tiene prohibido notificar al usuario que ha elevado una notificación al SEPBLAC, pero sí tiene la obligación de exigir al usuario cuanta documentación estime pertinente. Si no lo ha hecho estará incumpliendo sus obligaciones.

Si a pesar de las explicaciones la cuenta u operación continúa bloqueada podremos suponer que se ha dado traslado de las sospechas al SEPBLAC y, en su caso, los fondos se han ingresado en la cuenta de este organismo que, caso de estimar las sospechas de infracción, las elevará al organismo judicial o administrativo que corresponda y que será quien resuelva.

En ningún caso el SEPBLAC prohíbe o autoriza la operativa de un cliente concreto. Lo hacen los obligados por la Ley de Blanqueo como bancos, PAYPAL o entidades aseguradoras. Y es  estos a quienes hay que convencer por todos los medios de que no se trata  de operaciones de blanqueo de capitales ni de financiación del terrorismo.

(*) Aunque PAYPAL es un banco, en su mayor parte actúa como prestador de servicios de pago

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