Marzo 29, 2012

Contenidos que “personalizar” en los Estatutos: Seguridad y Rentabilidad

Archivado en: Organización de Empresa, Sociedades — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 13:15

El error –agravado por normas que imponen y/o potencian un modelo ‘estándar’ de Estatutos– está en plantearse que todas las sociedades, relaciones, circunstancias y mercados caben dentro de las mismas reglas simples y sin matices.

El dinero todo lo corrompe

Los socios de las sociedades son personas, que como cualquiera, están sujetas a cambios, imprevistos y pasiones humanas. Y que además, queramos o no, su relación se basa en el dinero como miembros partes de una Sociedad Mercantil que son.

Es por ello que, dentro de lo posible, deben dejar perfectamente previstas de forma clara y por escrito lo que desean (ellos y no el ministerio de Justicia) para sus relaciones y posibles avatares del futuro. Siendo este un derecho que les otorga la propia Ley:

“En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.”

Los Estatutos de la Sociedad serán la norma básica que regirá estas relaciones, y regularlo es algo más que una cuestión de prevención y seguridad, es una cuestión de sentido común.

‘Tunear’ los Estatutos de la Sociedad

Basta con mirar el contenido (general) que obligatoriamente debe constar en Estatutos para ver cuestiones que nos interesa ‘personalizar’:

En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar:

a. La denominación de la sociedad.
b. El objeto social, determinando las actividades que lo integran.
c. El domicilio social.
d. El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa.

Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos.

Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples.

e. El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.

f. El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.

Otros elementos importantes

Pero hay otras cuestiones, si cabe aún más importantes, que como garantía del buen fin de la empresa, merece la pena consignar en los Estatutos. Cuestiones relativas a:

Socios:

  • Relaciones y funciones de cada socio: una indefinición que lamentable y normalmente demuestra ser la principal causa de fracaso en las sociedades.
  • Forma y condiciones para la transmisión de las acciones/participaciones. No olvidemos que la Sociedad está integrada por personas, y que es posible que el cambio de alguno de los socios haga que la sociedad ya ‘no sea la misma’ aún siéndolo.
  • Aumento y disminución de capital: que puede afectar directamente a ciertos socios por cuanto son cambios que pueden llevar a la ‘dilución’ del poder de algún socio en la sociedad.
  • Causas de separación (salida por propia voluntad) o exclusión (salida forzada) de los socios.
  • Condiciones para la entrada de nuevos socios: esencial en algunas formas de financiación.
  • Prestaciones accesorias de los socios: por ejemplo aportaciones de trabajo, dinerarias o de cualquier otro tipo.

Modificación de estatutos: Estos se pueden modificar por la junta. Y si bien la ley como regla general ya exige una mayoría de la mitad más uno de los votos, es posible que en los propios estatutos se establezca una mayoría reforzada para ciertos acuerdos. Algo que sirve en la práctica para evitar que nos cambien ‘las reglas del juego’.

Liquidación de la Sociedad: Porque es razonable (y rentable) tener previsto la forma en que en su caso se cerrará, la forma de la liquidación y, como no, el Reparto del Patrimonio social.

Cuestiones por defecto: Hay otras muchas, como por ejemplo el establecimiento de sucursales o la creación o modificación de Webs corporativas, para las que la ley establece por defecto unas condiciones que debemos asegurarnos si son nuestra mejor opción o no.

Estableciendo “las reglas del juego”

Es bien cierto que puede interesarnos una  Sociedad que exija de los Estatutos de los publicados en modelo oficial o que ya dispongamos de una Sociedad con tales (o similares) estatutos de contenido y disposiciones generales aplicables a cualquiera.

En este caso no puedo sino recomendar la adaptación de los estatutos a las circunstancias particulares –presentes y previsibles– del caso concreto mediante una fácil y rápida modificación estatutaria.

Una inversión que, como todos los servicios que prestamos en Legis Consulting, seguro que resulta rentable.

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Marzo 2, 2012

Inseguridad contractual: caso real

Archivado en: Comercio Electrónico, Contratos — Etiquetas: , , — legisconsulting @ 13:02

Un mal contrato –o su carencia– genera inseguridad y conflictos que afectan a ambas partes cuando la función del contrato es exactamente la contraria: generar seguridad y beneficios para ambas.

Es el que sigue un caso real publicado en un Blog, y que por ser público y haber recibido autorización de su autor, puedo transcribir aquí de forma literal, tanto la queja de un usuario/profesional de un servicio de Internet como mi respuesta.

Planteamiento del tema por una de las partes

Un usuario resuelve un contrato de prestación de servicios a través de Internet al amparo de una de las cláusulas del mismo que ha sido posteriormente modificada de forma unilateral por el prestador del servicio..

A pesar de haber sido resuelto en plazo y forma según la redacción original del contrato, la contraparte sigue emitiendo recibos en ejecución del mismo.

Texto completo del post

Situación de las partes

Copia textual de la respuesta puesta a disposición del usuario del servicio

Buenos días,

Me ha pasado XXX tu post y me ha pedido que a ver si te lo podía comentar.

Tu razonamiento es jurídicamente correcto: los términos del contrato son los que se establecen al momento de su formalización y su modificación posterior requerirá de un nuevo acuerdo de las partes, y no de una mera ‘notificación’.

Pero entiendo al mismo tiempo que no es este el problema de fondo que se te plantea, sino el de la interpretación del contrato (obviamente del antiguo que es el aplicable)

Por una parte resulta evidente  que el tenor literal del contrato reconoce un derecho de desistimiento del contrato durante los primeros 9 meses del mismo: (“Ambas partes podrán renunciar al contrato de 12 meses de duración, siempre que lo indiquen con una antelación mínima de tres meses antes de la finalización del mismo”), aunque el resto de la cláusula se refiere a la denuncia del mismo antes de su prórroga automática caso de que no medie tal denuncia.

De ahí viene el problema de interpretación del contrato: de lo que probablemente es simplemente una mala traducción que puede llevar a pensar que una cosa es lo que dice textualmente y otra distinta lo que parece querer decir.

Desde este punto de vista eKomi puede alegar que la intención del contrato era otra: que toda la cláusula se refiere a la denuncia del contrato al terminar su plazo a fin de que no se genere la prórroga tal como han corregido en la nueva cláusula (que insisto que no te sería aplicable). Y tal interpretación sí tendría su amparo en el Código Civil en su artículo 1281 que te transcribo:

Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.”

Por otra parte, y en una interpretación a tu favor, entiendo que hay otro artículo del Código Civil, el 1288, que manifiesta que las cláusulas dudosas no pueden interpretarse a favor de quien las redactó. Y es por ello por lo que considerando que se trata de un claro contrato de adhesión –sin que quepa controversia en este aspecto– en que no ha mediado negociación alguna, se puede invocar la interpretación literal de la cláusula que mencionaba antes para defender tu postura.

Aparte de esto, he leído el resto del contrato y caso de que medie reclamación por parte de eKomi, hay algunas otras cláusulas que considero en principio dudosas y que afectarían directamente a la reclamación y que, si llegara el momento, habría que cuestionar.

Espero haberte dado una idea más clara de en qué situación te encuentras y lamento no poder darte una respuesta única y clara, pero son las consecuencias que generan los contratos mal redactados (o traducidos).

Aunque de momento poco más hay que decir sobre el tema, si tienes alguna otra cuestión sobre el tema me puedes encontrar en www.legisconsulting.com, o a través de twitter en @legisconsulting o incluso plantear esta u otra cuestión a través de @asklegis.

Un saludo

José Mª

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Noviembre 16, 2011

Condiciones de Servicio en la Web: a qué nos comprometemos

Las Condiciones de Servicio son realmente el contrato que nos vincula a los usuarios de una web. Y considerando que la ley nos atribuye, en muchos casos y de forma automática, responsabilidades y deberes, lo más razonable es establecer unas Condiciones legales tan claras y lo más adaptadas posible a las particularidades de nuestra web.

Usuarios

Las Condiciones de Servicio serán estas las que regulen la relación jurídica con los ‘usuarios’ (los ‘intervinientes’ en la relación). De forma que si estas no se ofrecen en la propia Web, al igual que en los contratos, estaremos no poniendo límites legales claros a nuestros servicios.

Y aunque en principio pudiera parecer que no hay tanta variedad de ‘usuarios’, sirva la siguiente lista –no cerrada, obviamente– como muestra de las ‘relaciones jurídicas’ que se crean por algo tan simple como colgar una web (con algún pequeño detalle sobre las implicaciones legales).

¡Ríete de ‘Fb’!

Si pensaba que su perfil en Facebook fomentaba las relaciones, el simple hecho de prestar u ofrecer un servicio a través de Internet puede generar, entre otras muchas, las siguientes relaciones:

  1. Con el visitante de la Web: Aparte del siempre imprescindible  Aviso Legal, conviene señalar entre otros elementos tan comunes como la propiedad de las imágenes y los textos, las condiciones en que se presta el servicio –entendiendo como tal el mero ofrecimiento que se hace en la web–, qué ocurre si se cae la página, cual es el tratamiento (legal) de las cookies, etc.
  2. Con el que visita la página y se registra: Tratando tan sólo los aspectos del registro, aquí llegaríamos al tema de la privacidad y la protección de datos. Algo lo suficientemente complejo e importante para merecer un post propio en este blog próximamente.
  3. Con el que visita la página, se registra y compra: Con quien, además, estamos formalizando un contrato que necesita de una cláusulas lo más claras posibles.
  4. Con el que compra sin registrarse: Un contrato y sus cláusulas
  5. Con el que vende: Si no vendemos nuestros propios productos den la Web no es lo mismo ser intermediario que prestar un espacio para que un vendedor ofrezca sus servicios. Y la diferencia entre ambos casos debe quedar claramente establecida en las ‘Condiciones de Servicio’, puesto que una versión nos puede responsabilizar automáticamente de una cosa (el buen fin de la compraventa) y la otra debe dejar claro que la compraventa es algo de lo que no debemos ser parte.
  6. Con el que compra sin visitar la página: incluso este entraría dentro de las normas de la LSSI y le afectaría lo dispuesto en las Condiciones de Servicio al ser ofrecidos los productos o servicios dentro de su marco de aplicación.

Conclusión

Los límites legales no son claros, y en muchos casos, por defecto la ley nos atribuye responsabilidades que no creemos/queremos contraer. Por ello es imprescindible estructurar legalmente y de forma profesional las ‘relaciones’ y el servicio que ofrecemos.

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Octubre 27, 2011

Lo mejor es no leer los contratos

Archivado en: Contratos, Emprender, Informática — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 10:16

El otro día, hablando con un informático me comentaba que en este sector raramente se firman contratos. Y que aunque los proyectos por regla general se entregan tarde, normalmente nunca pasa nada.

Trata este post de la imperiosa necesidad de documentar los Contratos de Desarrollo (o de prestación de servicios) con la asistencia de abogado. Esos que los informáticos nunca (o casi) documentan.

Si firmamos un contrato para la semana del apartamento de la playa ¿¡Cómo no lo firmamos para algo tan abierto y de elevado en coste y trabajo como un contrato de desarrollo!?. Un contrato que debería servir para no volver a leerlo porque:

  1. el negocio ha salido bien y no hay queja ni conflicto con el cliente,
  2. o que, aun habiendo queja, lo firmado es estrictamente lo que le hemos dado al cliente sin posible interpretación o discrepancia sobre lo efectivamente prestado/entregado

¿Y si no tenemos contrato?

Eso es simplemente imposible. Podrás no tener un documento firmado en el que se señale exactamente en qué consiste el objeto del contrato y el precio, pero ello no significa que no haya un acuerdo de voluntades por el que se presta un servicio a cambio de un precio… un contrato al fin y al cabo.

Piensa que cuando vas a comprar el pan cada mañana hay un acuerdo de voluntades entre el panadero y nosotros en el que este panadero nos entrega la barra de pan a cambio de un precio. Un contrato en toda regla.

Y si el pan es de hace una semana podemos reclamar que nos devuelvan el precio (resolución del contrato que se dice en derecho) o que nos den pan del día (cumplimiento del contrato).

Su WEB de empresa personalizada con todo lo que necesita por 200,00€

Resulta evidente que en el caso del panadero, determinar en qué consiste el contrato es muy claro ¿Pero es igual de claro en todos los casos?

Pensemos en un anuncio en su web, estimado lector, como el que encabeza este apartado. Una idea que hemos planteado para que el propio usuario, utilizando un programa Online, se fabrique él mismo su propia web eligiendo entre un número de plantillas, colores y formatos.

Y, como el panadero, no tenemos ni un contrato que firmar con el cliente y ni tan siquiera hemos colocado unas ‘Condiciones de Servicio’ o un ‘Aviso legal’.

Un listillo

¿No habéis oído la historia de la Web de Carrefour en que un cliente encontró una tele de 50’’ por 20,00€ en lugar de por 2.000€ y se la entregaron?

Porque el anuncio colgado no dice lo que ofrecemos ni hemos establecido unas condiciones, llega un listillo que pide una Web:

-          Con 200 subdominios (1 para cada uno de sus productos) con interconexiones entre ellos para facilitar la compra del cliente y servicios de indexación para búsquedas libres.

-          Con contenidos en 17 idiomas (incluidas las traducciones)

-          Gestión de devoluciones

-          Sistema de correo

-          Sistema de recomendación de productos

-          Importación de productos

-          Colocación de los iconos en pantalla de acuerdo con las normas de Feng Shui sobre un fondo con efectos de agua fluyendo en una cascada que atraiga el dinero

-          Y un servidor (o 25) en que colgar la web.

Al fin y al cabo la oferta dice “personalizada con todo lo que necesita

Pero eso no pasa

Obviamente es este un caso que nunca se va a dar. Lo exigido es tan desproporcionado a cambio de tan ridículo precio que resulta evidente su imposible cumplimiento.

Y caso de que el ‘listillo’ llegara  a demandar, como máximo entiendo que conseguiría –en el mejor de los casos y como máximo– una indemnización por un porcentaje del coste real de lo solicitado. Y ello sólo cuando fallen los tribunales pasados un par de años como mínimo.

Y me pregunto yo: ¿pero no hubiera sido más razonable/rentable  fijar las condiciones de la forma más tasada y legal posible desde un principio?… Porque aunque estas cosas NORMALMENTE no pasen, el coste del profesional para estar más seguro de que las cosas no pasen es mínimo.

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Febrero 23, 2011

Seguridad y garantías del empresario: Rumasa como modelo.

Archivado en: Emprender, Organización de Empresa, Sociedades — Etiquetas: , , , — legisconsulting @ 12:14

Se ha manifestado en diversas ocasiones desde este blog  la necesidad de proteger las inversiones y el patrimonio tanto personal como empresarial.

Modelo a seguir

Obviamente, y vistos los resultados, no planteamos que ese modelo a seguir sea el efectivo método de financiación consistente en 1.- ) pagar duros a 4 pesetas para captar fondos 2.-) para invertir en empresas en dificultades 3.-) y reinvertir la totalidad de los ingresos generados por la actividad en esas mismas (u otras) empresas.

Pero no es esa la cuestión y seguro que hay ilustres economistas que defienden esta política de inversiones que otros estiman como prácticas empresariales de riesgo. La cuestión está, como se ha indicado en el primer párrafo de este post, en proteger las inversiones y el patrimonio del empresario a través de la más apropiada forma jurídica. Y es en este apartado donde la familia Ruiz Mateos ha aprendido la lección después de la expropiación de la primera Rumasa.

Nueva Rumasa no existe

O al menos legalmente como grupo de sociedades no existe. No existen cuentas consolidadas de todo el grupo ni existe una única sociedad de la que cuelguen todas las demás. Algo que hace que si una sociedad tiene problemas estos no se transmitan de forma automática la resto del ‘grupo’.

De hecho, lo que está ocurriendo en la actualidad es que algunas de las empresas están sufriendo las consecuencias del impago de las obligaciones por ellas mismas contraídas. No por las obligaciones contraídas por otras sociedades.

Algo que implica tanto la protección directa de parte del patrimonio empresarial como la protección del patrimonio del empresario.

El modelo internacional

En este caso, y tal como se ha venido publicando en diversos medios, la opción elegida por Nueva Rumasa ha sido el clásico de la vía holandesa:

-         Sociedades Españolas participadas por una Sociedad extranjera

-         Sociedad extranjera radicada en los Paises Bajos. Normalmente la Sociedad Holding dadas sus particularidades y que se tomó en España como modelo para la creación de las STVE

-         Sociedades en paraísos fiscales de las antiguas colonias holandesas como Aruba o las Antillas Holandesas con los que los Paises Bajos mantienen acuerdos especiales.

Esta estructura permite no sólo unas claras ventajas fiscales –aunque como han manifestado en varias ocasiones desde el grupo, no es su función evadir impuestos, a nadie le amarga un dulce–, sino un efectivo mecanismo de protección patrimonial al facilitar sustancialmente las transmisiones entre empresas y la colocación del patrimonio lejos de los acreedores. Si bien para estas ‘transmisiones’ también hay límites y formalidades que si son sobrepasados o incumplidos pueden ser origen de graves responsabilidades. Pero no es este el objeto de este post.

De cualquier forma, si como parece y afirman, Rumasa ha creado esta estructura para protegerse, es de suponer que dispondrá de suficientes reservas para subsistir. Aunque ello es algo completamente distinto a que los acreedores puedan exigir sus créditos sobre tal patrimonio.

El modelo nacional a imitar

Como hemos visto, a nivel nacional Rumasa ha creado

-         un número de Sociedades formalmente independientes.

-         Cada una con su propia actividad y patrimonio.

-         Cada una asumiendo sus propias responsabilidades. Si bien y para el caso concreto olvidémonos en este caso de los pagarés avalados entre sociedades de Rumasa que se dieron por otras razones extra-jurídicas y que tendrán mucho más detrás que el mero aval

-         Sin una unidad en la dirección: sin un principio de subordinación entre ellas y sin una ‘matriz’ de la que parta la dirección del grupo

En definitiva, sin incurrir en los supuestos del Art 42 y siguientes del Código de Comercio relativos a los Grupos de Sociedades que obliguen a la presentación de Cuentas Consolidadas y evitar así  que las deudas de las sociedades filiales o subordinadas se transmitan a la matriz y al resto del grupo. Es decir, que si alguna de las inversiones sale mal, que sea sólo una parte del grupo el que asuma las deudas y responsabilidades salvaguardando el resto.

Aplicabilidad del modelo al empresario ‘normal’: Seguridad y Garantías

Evidentemente el pequeño empresario nacional no tiene capacidad para establecer una red societaria como esta incluso con sociedades radicadas en paraísos fiscales ni es fácil cruzar el océano para buscar un cajero automático en caso de dificultades. Pero sí es posible no colocar todos los huevos en la misma cesta.

Aunque es difícil dar una fórmula mágica que sirva para cualquier supuesto, sí hay algunos criterios generales mostrados en el ejemplo planteado de Rumasa:

-         Identificación y aislamiento de los riesgos en la forma más apropiada para cada uno.

-         Delimitación y separación de actividades entre las sociedades/actividades.

-         Separación de patrimonios de sociedades/actividades.

-         Separación de los patrimonios y fuentes de ingresos de cada empresa/actividad y del empresario.

-         Creación de Reservas para cubrir posibles contingencias.

-         Colocación de las reservas lo más protegidas posibles de los riesgos. Del objeto de posibles futuribles reclamaciones.

Aparentemente Rumasa ha cumplido todos y cada uno de esos criterios de forma acorde con su volumen de negocio y no desaparecerá por esta crisis. Pero tales criterios son aplicables y adaptables a cualquier actividad empresarial independientemente de su volumen y deberían siempre ser tenidos en cuenta en la planificación de cualquier empresa.

Rumasa y muchas empresas que apliquen los mismos criterios de autoprotección sobrevivirán a estas contingencias. Sus acreedores, habrá que ver.

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Enero 20, 2011

Bancos y Cajas: esas cosas que no entendemos

Archivado en: Actualidad, Economía — Etiquetas: , , , , , , — legisconsulting @ 11:07

Hablaba el pasado fin de semana con un compañero. Y me contaba experiencias con Cajas de Ahorro desde el punto de vista de sus clientes o de las propias Cajas. Situaciones que, como bien decía, pueden resultar para estos inconcebibles en unos casos o simplemente absurdas en otros.

¡Mi Caja no me quiere!:

¿Porqué hacen publicidad de cosas que no quieren ‘vender’?: Tipos de interés de depósitos

En una guerra de tipos abierta entre entidades para captar fondos, uno esperaría que si va a una Caja con una importante cantidad le recibirían con los brazos abiertos y el director no le pondría educadamente de patitas en la calle. Pero no es el caso.

Cada sucursal debe ser rentable por sí misma, y como las referencias a nivel sucursal no han cambiado y sigue siendo el EURIBOR, el ofrecer tipos muy superiores al de referencia dará pérdidas a la sucursal y, si puede, el director rechazará el depósito.

En lo que parece un claro error de gestión, los valores de referencia no son los mismos a todos los niveles de la entidad. Es decir, que lo que se considera rentable para el conjunto de la entidad no lo es para una parte de ella (la sucursal) y por ello ‘su caja no le quiere

¡Qué baje la vivienda!

¿Porqué acumulan viviendas embargadas y no las venden aunque sea más baratas?

El típico caso de la constructora quebrada que entregó a una caja en pago de su deuda las viviendas no vendidas de una promoción ya terminada.

Las viviendas están vacías, propiedad de una Caja de ahorros que las mantiene a la venta –inasequible al desaliento de la crisis– al precio original de hace 5 años.

Y preguntaba alguien: Y si voy, las veo y digo que ofrezco 50.000€ menos ¿me las venderían?. Porque ¿para qué las quieren ahí paradas?

Pues veamos:

-          El valor de la vivienda es ——————–100.000€

-          Se dio un crédito al promotor por el 80%– 80.000€

-          La caja se quedó con las viviendas mediante una Dación en Pago y figuran en su Balance por el valor de la tasación original —- 100.000€

-          Y viene alguien y dice: “te doy 50.000€ que es el precio real de mercado y te la quito de encima”

Contablemente la Caja de turno  tiene 100.000€ (valor de tasación).

Si la vende tendría sólo 50.000€ (de la venta).

No es necesario ser descendiente directo de Pitágoras para calcular que habría sufrido una pérdida patrimonial (activos en balance) de 50.000 y una pérdida operativa de 30.000 (diferencia de los 80.000 que le dio a la constructora quebrada y los tan sólo 50.000 que ha cobrado finalmente)

Y además viene el Banco de España y las reglas de contabilidad y dicen que quieren sus Provisiones por esas pérdidas

¿Me las venderían?… pues usted dirá, estimado lector

El constructor y las cestas de huevos

¿Porqué no hacen efectivas las garantías de los préstamos y prefieren pelearse con los deudores?

Los constructores han hecho dinero en los tiempos de la crisis. Y eso a nadie se le escapa.

Pero hay quien metió los huevos en una cesta y los que usaron varias cestas. Aunque vayamos por partes.

Las promociones se construyeron casi en su totalidad mediante hipoteca. Y en estos préstamos, el bien hipotecado garantiza el importe del préstamo… pero es tan sólo eso, una garantía.

El banco o la caja de turno no ejecutarán la hipoteca ni admitirán una dación en pago con los bienes hipotecados aunque sea más fácil y barato si el constructor (promotora o constructora) tiene otros bienes. Porque, como me decía el fin de semana ese compañero que le comentaban en un banco de forma muy gráfica: ¿por qué voy a asumir yo pérdida alguna si las puedes asumir tú?

La solución: Cambiar los huevos frescos de cesta con cuidado de que no rompamos ninguno (caigamos en el alzamiento de bienes). O bien lo más fácil: comprar más de una cesta desde un principio… ¡que las cestas son baratas!.

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Diciembre 16, 2010

Sociedad Unipersonal y Socio único: Mantengamos las distancias

Acabo de leer una Sentencia del Supremo que me ha llamado la atención por lo que, a mi entender, parece una peculiar situación

Para no reproducir los aburridos fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia me permitiré resumirlos a mi manera

Antecedentes de hecho

Un socio de una sociedad interpone una demanda en nombre propio por incumplimiento de un contrato firmado por la sociedad de la que es socio único.

La demanda es interpuesta en primera persona, no en nombre de la sociedad ni tan siquiera como Administrador único que es de la misma.

La sentencia de instancia recurrida ante el Supremo admite la demanda considerando que es aplicable la doctrina del Levantamiento del Velo, ya que por tratarse de una sociedad unipersonal, “se produciría una cierta confusión de las personalidades”. En resumen: que vale que el socio ocupe sin más el lugar de la sociedad y le da la razón

Nota: el levantamiento del velo –obviamente no aplicable al caso– consiste en una decisión judicial por la cual el socio de una sociedad mercantil queda obligado por las deudas de la sociedad sin quedar limitada –como es la regla general de las sociedades no personalistas– su responsabilidad al importe aportado.

Fundamentos de derecho

Señala el Supremo que el titular del contrato es la sociedad y no su socio aunque sea único y que por lo tanto no tiene la legitimación activa (el derecho a interponer la demanda) por no ser parte en el contrato.

Ante la alegación por parte del socio de que resulta de aplicación la citada Doctrina de Levantamiento del Velo, el Supremo entiende que no es el caso, al aplicarse esta a sociedades que compiten en el mercado, no a los sujetos individuales que forman la empresa como socios.

Fallo del Supremo

Se falla en contra de esta persona porque no estaba legitimada para interponer la demanda al no ser parte del contrato sobre el que se alegaba un incumplimiento. Lo era la Sociedad.

Moraleja

Dejando al margen el deber del socio en este caso de actuar en nombre de la Sociedad y no en nombre propio y sus posibles responsabilidades (que le podrían llegar a ser exigibles incluso siendo Socio Único), la demanda fue desestimada por un mero defecto formal como es la falta de legitimación activa del demandante. Pero lo curioso de este caso es ver como una persona que debería ser el primer defensor de la separación entre su patrimonio personal y el de su sociedad va en contra de sus propios intereses.

Una SL, como era el caso, puede ser una garantía de que en un negocio sólo arriesgamos lo que aportamos. Pero si, como en este caso se producía  “una cierta confusión de las personalidades”, lo único que podemos conseguir es perder tal garantía  y que “nos levanten los velos” descubriendo lo que no queríamos enseñar.

La Sociedad y sus Socios son personas distintas: mantengamos las distancias

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Septiembre 22, 2010

La transmisión de participaciones en la SL: Las participaciones de NUEVA RUMASA

Pese a que habitualmente la publicidad en televisión tiene la virtud de dejar mi actividad cerebral en estado latente y soy incapaz de asimilar nada de lo que veo, ya hace unos días en que un anuncio casi me hace recuperar la actividad cerebral. Es el de Nueva Rumasa.

El Anuncio

Lo que en un primer momento supuse en mi estado catatónico-publicitario que era otra emisión de pagarés emitidos para comprar algo y tan sólo garantizados por el objeto de la adquisición, como es lo habitual, se convirtió en una ingeniosa forma de financiación cuando presté atención al contenido del anuncio y al texto ilegible que pasa bajo de las imágenes:

Grupo Dhul, SL selecciona socios y proyecta un aumento de capital con 25.000 nuevas participaciones. Se reserva aceptar peticiones de suscripción. Este anuncio no constituye a una oferta pública. El aumento de capital social se ejecutará aunque no se suscriba la totalidad de las nuevas participaciones. La posterior transmisión de las participaciones sociales estará sujeta a las limitaciones del Art 29 TRLSL. Nombrada auditor y registrada en el ROAC inscrito en el Registro Mercantil de Granada.

Primeras ideas

Tras la primera idea que se me vino a la mente de que las Sociedades Limitadas tienen grandes limitaciones para su financiación al tener prohibido emitir Obligaciones, me paré a estudiar en qué consistía la oferta. Y una vez planteado como algo intelectualmente interesante mis neuronas accedieron a salir de su estado de letargo publicitario y a prestarme su ayuda con algunas ideas de menor a mayor complejidad a medida que se despertaban:

-         Que el Art 29 TRSL ya no está en vigor porque el TRSL dejó de estarlo el 1 de septiembre y ha sido sustituido casi literalmente por el Art 107 de la nueva Ley de Sociedades de Capital.

-         Se trata de una emisión de nuevas participaciones (que es como bien sabe, querido lector, como se llaman las ‘acciones’ en las Sociedades de Responsabilidad Limitada)

-         Que se trata de una ampliación de Capital de una Sociedad limitada ya existente. Con lo cual lo que se está comprando es una parte de la Sociedad Grupo Dhul, SL

-         Sólo se tiene por titular de las participaciones quien esté inscrito en el libro Registro de Socios de la Sociedad

-         Que “serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos.”

-         Y que las condiciones en que se puedan transmitir las participaciones vendrán  determinadas por los Estatutos de la Sociedad

-         Que es una interesante forma de financiación para las SL

Y la pregunta siguiente era:

Y quien compre las participaciones como inversión ¿como las vende luego?

En una rápida búsqueda encontré los detalles de la carta que Nueva Rumasa envía a los potenciales inversores y que alguien colgó en un Foro:

Muy Sr. nuestro:
En primer lugar agradecerle su respuesta a nuestro anuncio interesándose por nuestra oportunidad de inversión.
Se trata de una ampliación de capital en la que se emitirán 25.000 nuevas participaciones sociales de GRUPO DHUL S.L., con idénticos derechos políticos y sociales, destinada a la construcción de una nueva planta de Dhul en Jaén dirigida a la fabricación de platos pre-cocinados de la línea Chef Dhul, creándose cerca de setenta y cinco nuevos puestos de trabajo.
La misma consiste en la suscripción de PARTICIPACIONES de Grupo Dhul S.L. por importe unitario de mil doscientos euros ( 1.200 € ). Estando abierto el plazo de suscripción por un plazo de 6 meses.
Si una vez transcurrido un año, el suscriptor decide vender sus participaciones, deberá comunicárselo a Clesa, S.L. a través de Nueva Rumasa, con un plazo de antelación de quince días, para que éste ejercite su derecho de adquisición preferente, regulado en el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que se plasmará a través del correspondiente contrato de opción de venta. En caso de que no se haya ejercitado durante el anterior periodo, se podrá ejercitar en el plazo de quince días desde que se cumpla dos años desde el ingreso para la suscripción de las participaciones, y así sucesivamente. Se estima que las participaciones que ahora se suscriben pueden tener una revalorización mínima del 8% anual.
En caso de estar interesado, acompañamos el boletín de suscripción que nos deberá envíar relleno y firmado para proceder a la suscripción de las participaciones, bien por esta misma vía, o por correo ordinario a NUEVA RUMASA S.A. a la Avda.. Pablo Iglesias 39-41, 28039 Madrid.
Una vez que nos haya facilitado dicho boletín, podrá materializar esta suscripción, realizando una transferencia o ingreso a GRUPO DHUL S.L. en el número de cuenta del Banco Popular: 0075-XXXXXXXXXX, haciendo constar en el documento bancario el nombre del suscriptor y en observaciones “suscripción aumento capital”.
Así mismo, le adjuntamos borrador del certificado que se le hará llegar tan pronto como quede realizado el ingreso en la cuenta bancaria.
Quedamos a su disposición para cualquier aclaración. Estaremos encantados de solucionarle cuantas dudas tuviese.
Confiando en que le resulte de interés, un cordial saludo.

Lo cierto es que a la vista de la carta sólo se deduce que las participaciones sólo se podrán vender a  través de CLESA, SL transcurrido un año y que –sin garantía alguna– se estima que “pueden tener una revalorización mínima del 8% anual”

Estatutos en la SL

Existe la mala costumbre de crear Sociedades con unos estatutos ‘prefabricados’ sin considerar la importancia que estos tienen para la propia Sociedad y los Socios y la necesidad de adaptarlos a cada caso concreto en lugar de dejar elementos fundamentales bajo los muy generales principios de aplicación de la Ley en ‘salvo disposición contraria de los estatutos

Es seguro a la vista de las condiciones expuestas que los creativos abogados que asesoran a Nueva Rumasa no habrán cometido ese error y habrán detallado en los Estatutos la forma y condiciones para la transmisión de las Participaciones de la Sociedad. Y es por ello que la respuesta a ¿Cómo y cuando vendo las participaciones? que puedo dar sólo puede ser: Sin los Estatutos, no tengo ni idea

Garantías

Quien compre estas participaciones de Grupo Dhull, S.L. debe asumir que lo que está haciendo es entrando a formar parte del capital de un negocio. Que no sabe como venderá sus participaciones ni por qué cantidad. Que no sabe si percibirá algún dividendo durante el periodo en que sea partícipe. Y que no sabe si el negocio en que está poniendo su dinero será o no rentable.

En definitiva, que no existen garantías.

Aunque también es cierto que al menos yo no conozco ningún caso en que Nueva Rumasa  –o cualquiera de sus sociedades– haya incumplido los compromisos adquiridos con los inversores en ninguna de estas campañas de búsqueda de financiación… Pero es cuestión de Fe.

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Septiembre 10, 2010

Asunción de riesgos en la empresa: el caso de la garantía de los productos de LG

Archivado en: Organización de Empresa — Etiquetas: , , , , — legisconsulting @ 12:07

Es este un caso que puedo comentar porque al haberme ocurrido a mí y no a un cliente no se encuentra bajo el correspondiente y sagrado deber de secreto.

Un tractor con apariencia de Microondas y la garantía de LG

Hace siete meses compré un microondas de la marca LG que tras dos días después de volver  de vacaciones  simplemente empezó a sonar como un tractor en lugar de cómo un microondas y a calentar más o menos lo mismo que el citado tractor.

Puesto en contacto con el –eso  sí– amable servicio técnico de LG España, me comunican que efectivamente se encuentra en garantía pero que el desplazamiento hasta el servicio técnico o el envío del aparato no se encuentra cubierto porque la ‘Tarjeta de Garantía’ del aparato señala que al ser su tamaño inferior a 24 litros esa parte no está cubierta e incluso para electrodomésticos mayores, tal apartado de la garantía sólo alcanza hasta los 6 meses en lugar de los 24 (2 años) que marca la ley.

Como tengo Fe ciega en la ley, les comunico que tal Ley establece:

Artículo 120. Régimen jurídico de la reparación o sustitución del producto.

La reparación y la sustitución se ajustarán a las siguientes reglas:

a. Serán gratuitas para el consumidor y usuario. Dicha gratuidad comprenderá los gastos necesarios realizados para subsanar la falta de conformidad de los productos con el contrato, especialmente los gastos de envío, así como los costes relacionados con la mano de obra y los materiales.

Ante lo cual, me responden que: la Tarjeta de Garantía y que porque es pequeño

Tras buscar infructuosamente un tratamiento legal específico para los pequeños, y visto que la conversación tiende al diálogo de besugos habitual con los Servicios de Atención al Cliente, decido dirigirme directamente al Departamento Jurídico de LG a través de un email que transcribo al final de este post por si a alguien le pudiera interesar.

El incumplimiento como norma

Transcurridos unos días sin recibir respuesta del Departamento Jurídico de LG, y ante mi extrañeza porque una empresa como esta vulnerara la ley y además lo hicieran por escrito, me dispuse a buscar en Internet la Tarjeta de Garantía de otros productos de LG.

Efectivamente no era un error y de los que encontré, la máxima garantía por este concepto era de 6 meses en lugar de los 2 años a los que vienen obligados.

El cálculo Coste-Beneficio

Resulta evidente que LG España conoce la Ley y cuales son sus obligaciones y la explicación es simplemente  que han calculado y no sale rentable cumplirla.

LG debe haber calculado por una parte

  • El coste que les supondría el desplazamiento del servicio técnico o el envío.

Y por la otra:

  • El alto porcentaje de clientes que simplemente pagan el desplazamiento o el envío sin reclamar.
  • El bajo porcentaje que presentan reclamación ante los Servicios de Atención al Consumidor. Y que por cada una de de las reclamaciones presentadas, la sanción tan sólo corresponde al caso concreto. Lo que equivale en la práctica una pequeña cantidad.
  • El aún más bajo porcentaje de clientes que solicita el Arbitraje. Que la empresa asume como perdido pero que tan sólo le costará el importe de un desplazamiento mucho tiempo más tarde.
  • La escasa posibilidad de que alguien presente una denuncia en lugar de una reclamación. Y aunque al tenerlo por escrito resulta evidente la intencionalidad, la generalización de la infracción y la reincidencia (elementos todos ellos para la graduación de las sanciones), conocen que la sanción máxima sería de 601.012, 10 €.
  • Y la aún más escasa posibilidad de que la Administración pueda determinar  a cuantos productos de LG se les han aplicados tales cláusulas abusivas, con lo cual la administración no puede saber cual ha sido el ahorro de LG y no puede imponer la sanción que legalmente corresponde y que es “el quíntuplo del valor de los bienes o servicios objeto de infracción”.

Y, aunque se pudieran estar equivocando en cuanto a las posibilidades de una sanción por el quíntuplo del valor y por tanto a los riesgos que asumen, sus análisis coste-beneficio han dado como resultado que sale más rentable incumplir la ley y asumir los riesgos.

Los riesgos asumidos deben ser valorados económicamente

Al igual que toda empresa paga de un seguro para cubrir ciertas contingencias y que tal seguro lo que hace es establecer un valor concreto para el riesgo cubierto. Las empresas, para tener una eficiente, segura y consciente actividad empresarial, deben, en primer lugar conocer los riesgos y ser capaces de valorar económicamente tales riesgos para tomar sus decisiones estratégicas.

Obviamente, el caso planteado de LG, aunque real, puede no ser el más representativo. Pero si se piensa que la pequeña tienda en que lo compré asume los mismos riesgos que LG porque legalmente responde solidariamente con el fabricante, el caso parece más cercano y a esa tienda es posible que tales riesgos sí que le resulten inasumibles.

Email enviado al Departamento Jurídico de LG España:

Muy señores míos,

En fecha 25 de enero de 2010 adquirí un Microondas de su marca (mod. MG-4334BS). Hoy, sin razón aparente, el aparato ha dejado de funcionar.

Habiendo telefoneado a su Servicio de Atención al Cliente, me comunican que el aparato se encuentra efectivamente en garantía, pero que su empresa no se hace cargo de los gastos de desplazamiento o envío del aparato para su reparación y que esta se debe realizar fuera de mi localidad de residencia y fuera de la localidad donde el electrodoméstico fue adquirido.

Contraviene esta respuesta de forma flagrante el Art. 120 del RDLvo. 1/2007 de 16 de noviembre (en adelante ‘La Ley’), que señala que “La reparación y la sustitución…Serán gratuitas para el consumidor y usuario. Dicha gratuidad comprenderá los gastos necesarios realizados para subsanar la falta de conformidad de los productos con el contrato, especialmente los gastos de envío, así como los costes relacionados con la mano de obra y los materiales”. Por lo tanto, siendo una cláusula abusiva de acuerdo con el Art. 82.4.d de La ley la contenida en la Tarjeta de Garantía bajo el epígrafe COBERTURA DE LA GARANTÍA, y por lo tanto nula de pleno derecho (Art. 83), vengo a solicitar en este escrito la reparación o sustitución inmediata sin coste para mí del electrodoméstico reseñado tal como establece La Ley.

La existencia de una cláusula abusiva de la que no cupiera interpretación en un documento como la TARJETA DE GARANTÍA que acompañan al producto, implicaría un grado de intencionalidad, de generalización de la infracción y de reincidencia que llevarían a una graduación de la infracción de entre grave y muy grave (Art. 50) a la que correspondería una sanción de entre 3.005,07 € y 601.012,10 € (Art.51). Y es por ello que entiendo que las condiciones para la reparación manifestada vía telefónica no pueden sino deberse a un lamentable error de su Servicio de Atención al Cliente y que el aparato será reparado o sustituido de forma inmediata por su empresa en estricto cumplimiento de La Ley.

Vengo a solicitar en este mismo escrito de forma subsidiaria caso de no recibir por parte de LG respuesta satisfactoria a la solicitud anteriormente consignada, la resolución del contrato de compraventa y que me sean abonados de forma inmediata los 119 € que fueron el precio del aparato al amparo del Art. 121 de La Ley con expresa reserva de las acciones que tanto en vía administrativa como jurisdiccional me amparan.

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Septiembre 6, 2010

¡Partidos y Sindicatos nos costarán menos!

Archivado en: Actualidad — Etiquetas: , , , , — legisconsulting @ 15:42

Hace ya mucho tiempo (¡tanto como antes de las vacaciones!) se trató en este Blog sobre el tema de la  Responsabilidad Penal de la empresa. Y si bien se hacía referencia a la Empresa por ser esta –sus problemas y soluciones–, el centro de esta Blog, a lo que el Código Penal hace es referencia a Personas Jurídicas, de las que las Sociedades Mercantiles son sólo una parte.

Lo que me llamó la atención es la noticia que leí hace ya unos días según la cual Partidos Políticos y Sindicatos tendrán Inmunidad Penal

¡Igualitos, igualitos ante la Ley!

El primer pensamiento que vino a mi impresionada mente fue que debía estar yo equivocado y que aquello de la Igualdad ante la Ley no debía se aplicable a las personas jurídicas, para las que se aplicará la Ley según vos seáis.

Para en un segundo momento venirme a la cabeza ciertas suspicacias que no merecen ser detalladas y el oscuro pensamiento de ¡¿qué estarán tramando?!.

Pero tras una breve reflexión llegué a la firme conclusión de que esto es como debería y que no caben las suspicacias y los malos pensamientos. ¡Es culpa de la crisis!

¡Nuestros sabios gobernantes saben lo que hacen!

Cualquiera que como nosotros –autor y lectores de este post– no sea un triste incauto sabe que tanto Partidos como Sindicatos se mantienen de las cuotas de sus numerosísimos afiliados y de una casi insignificante parte de dinero público. Y que en esta situación de crisis que atravesamos es esencial recortar gastos.

Si bien es cierto que la parte de dinero público que se les concede es mínima (en forma de subvenciones directas, subvenciones a fundaciones afines, fondos de campaña, dotaciones para cursos, dotaciones para actividades, dotaciones para liberados, etc). Y aunque el dinero público –tal como señaló una ilustre– ‘no es de nadie’, también es cierto que ese dinero lo hemos pagado todos y no hay que malgastarlo demasiado tontamente.

Ahorro

Es por ello que cabe plantearse cuales serían las consecuencias si se hubiera tratado a Partidos Políticos y Sindicatos como si debieran cumplir las mismas leyes que el resto de los mortales (o liquidables, que viene a ser el equivalente):

-         La responsabilidad patrimonial:

Como meter a una persona jurídica en la cárcel es difícil por simplemente carecer de físico, su responsabilidad será meramente patrimonial y responderá de los delitos  a través de su patrimonio. ¡Una tontería si le van a devolver al estado vía Juzgado de lo Penal lo que el Estado les dio!. Algo que por sí ya justifica la exclusión de su responsabilidad del Código Penal!

Bien es cierto que queda pendiente la responsabilidad subsidiaria de Partidos y Sindicatos por actos delictivos de sus dirigentes o miembros. Pero al ser subsidiaria ya nos ahorramos algo (no es tan fácil de alcanzar como la directa) y es un error que seguro que se subsanará en la siguiente reforma.

-         La responsabilidad que lleva a la disolución

La aplicación estricta del nuevo Código Penal puede llevar incluso a la disolución y liquidación de las Personas Jurídicas que mantengan ciertos comportamientos delictivos. Pero llegar a tal punto sería haber tirado a la basura todo el dinero público (aunque no sea de nadie) entregado durante años y dejaría sin empleo a todas esas honradas personas cuya única profesión conocida es ‘mi partido’ ó ‘mi sindicato

-         Más gastos de personal

Como resulta evidente y ya ha manifestado anteriormente @legisconsulting, de ser sujetos imputables Partidos y Sindicatos necesitarían de un Responsable de Cumplimiento Penal para asegurarse de no incurrir en las responsabilidades anteriormente mencionadas. Un incremento del gasto desproporcionado para la coyuntura en la que se encuentran sufridas instituciones como estas.

En definitiva

Que la exclusión de responsabilidad de Partidos Políticos y Sindicatos del Orden Penal constituye un enorme ahorro que justifica suficientemente el hecho de que no sean considerados igual que Personas Jurídicas vulgares como su S.L., estimado lector.

Y además ¿¡qué tipo de mente desconfiada pensaría que nuestros fieles servidores públicos podrían llegar a cometer delitos?!. ¡QUE TONTERÍA!

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